论企业劳动规章不利变更法律制度的完善

劳动规章的不利变更既为企业生产经营所必需，又为企业篡改劳动合同、剥夺劳动者合法权益提供了便利，完善相关立法以扬长避短极有必要。基于我国工会组织普遍职责缺位、劳资集体协商流于形式的现实，消极、被动的“合理性变更法理”明显无能为力，而从内容范围或制定、变更程序入手进行源头治理则又不太现实，故而比较可行的做法是在劳动规章继续由“资方单决”的同时，严格限制变更事项的适用范围、条件。不利变更事项未取得原劳动者集体意思的同意，对原劳动者没有法律约束力，只能对新进劳动者生效。     

以社会责任为基础的企业统合模式构建

我国的劳动关系的调整权威来源应当放弃传统的一元论的观点和做法,而引入和推行多元论.市场经济社会的劳动关系具有强烈的三方性,且劳方、资方和政府三方主体的利益诉求是不同的.三方主体各司其职,各自发挥自身的作用、实现自身的目标是构建劳方、资方和政府的社会伙伴关系和劳动关系合作共赢的关键,所以应当确立“三方合作、劳资共赢”的企业统合模式的思想.在企业统合模式的内部,企业应当通过企业行为标准守则和劳动者参与企业民主管理两个实施机制对劳动者履行社会责任.在企业统合模式的外部,中观自治层面,应当实现劳动者参与权或者劳工三权为路径的可变模式;劳动条件的法律保护层面,可以在强制法主导保护的同时,引入软法的调整.     

德国法上就业歧视的抗辩事由——兼论对我国的启示

就业歧视中的抗辩事由表现为资方对劳方进行不同等对待的合理性因素.德国《一般平等待遇法》对抗辩事由特征与合理性审查方法的规定,一方面遵循了欧盟平等就业指令中的要求,另一方面契合了德国已有的法教义学内容.具体表现为在私人自治原则的基础上限制私权、集中指向雇主抗辩事由以及坚持共性概括与个别歧视类型特殊处理,分别在立法价值取向、目标导向和立法与法律解释技术的层面上体现了奉行欧陆传统的德国在平等就业权保障立法和司法上的最新动向,其中的有益成分值得我国借鉴.     

劳动权利能力的三重限制

与民事权利能力始于出生、终于死亡,几乎不会受到什么特殊限制不同,自然人的劳动权利能力受到社会法上的三重限制:第一重限制,基于侧重保护劳方权益的维度,有必要设定判断自然人是否处于适宜劳动年龄的标准.劳动权利能力始于自然人达到法定最低就业年龄且接受完法定年限的义务教育.第二重限制,基于适当兼顾资方权益的维度,有必要确立评测自然人是否具有剩余劳动能力的依据.劳动权利能力终于自然人开始依法享受基本养老保险待遇或领取养老金,劳动者因病或非因工致残、或者因其他法定或约定事由致使劳动能力完全丧失的,劳动权利能力提前终止.第三重限制,基于实现社会公共利益的维度,应当制定劳资双方都必须遵循的基本劳动标准,双方的意思自治都受到外在拘束.     

“三方机制”立法的三重期待

据最新情况显示，我国劳动争议案件正逐年递增，其中集体劳动争议案件数量增长较大，且多集中在经济较发达地区，劳动争议案件调解空间不断缩小。而作为缓解劳资矛盾的有效手段，协调劳动关系政府、工会和资方的“三方机制”有望纳入正在立法中的《劳动合同法》。（2005年10月20日《法制日报》）     

比较法视野下的劳动者集体争议行动之法律规制

利益调整所引发的集体争议行动是市场经济背景下劳资争议的重要型态。基于劳资自治的保障需求,大多市场经济国家(地区)对劳动者集体争议行动这种侵权行为予以有限制的法律保护。我国因加薪所引发的集体停工频发,凸显了法律对集体争议行动失范及其法律秩序重构的必要。借鉴国外立法例,结合国情,我国宜采取消极立法模式,通过特殊的法律责任豁免制度和特殊的劳资利益争议处理程序,以规范劳动者集体争议行动。     

论美国法上的“禁止报复性解雇”规则

雇佣自由原则是调整美国不定期雇佣关系的基本准则，其对美国经济运行活力、效率与竞争力的支撑作用不言而喻。但它又是建立在劳资地位不平等基础上的。随着资本积累的加剧，其内含的对劳方利益牺牲、对资方利益偏袒的弊端愈加明显。顺应效率与公平相协调、契约正义以及积极权利理念的兴起，联邦和州制定法上的举报人保护规则以及判例法上的公共政策例外规则逐渐确立，形成对雇主任意解雇权的限制。我国可借鉴美国立法、司法经验，构建起完善的禁止报复性解雇法律法规体系。司法实践中确立用人单位不仅负有“解雇正当理由”的证明责任，还要承担“解雇决定不存在报复性动机”的说服责任。这既有利于规范雇主的内部行为，落实企业社会责任，又有利于平衡雇员、雇主和社会的三方利益关系。     

《劳动法典》编纂中集体劳动法的体系与革新

《劳动法典》研究目前除关注宏观性议题外，亦应聚焦专编做体系布局与核心制度构成研究。编纂而非汇编的《劳动法典》宜采用部门“潘多克顿式”立法。集体劳动法的集体性、民主性、自治与规制的混合性等价值共性是决定其能否独立成编及其编章内容的法理基础，而该编的法典化亦受法典整体立法取向与立法规划的约束与影响。集体劳动法编的立法结构需对《工会法》与《劳动法典》的关系处理、集体合同的编章安排、民主管理制度与集体劳动法编的融合，以及集体争议处理规则的体例安排做重点回应。在未来劳动法“从属性”逻辑不断遭遇冲击的背景下，集体劳动法编亦需对相关特殊群体和用工关系在适用规则与调整内容上予以革新性规范。     

用人单位劳动规章制度的性质辨析——兼评《劳动合同法(草案)》的相关条款

用人单位劳动规章制度是规范劳动条件的最重要依据。但对于劳动规章制度的性质,理论上没有辩明,立法上也无法找到统一、清晰的思路。学者间对劳动规章制度的性质的认识存在合同说、法规范说、集体合意说、根据二分说。现行法上有关劳动规章的性质大抵可认为是采纳了“法规范说”。《中华人民共和国劳动合同法(草案)》第5条、第31条、第44条、第51条虽对劳动规章制度作了较为全面的规定,但基于对劳动规章制度性质认识上的偏差,相关制度的设计颇值得考量。     

中国集体协商：从纵向一体化到调和式干预

集体协商作为解决劳资冲突、达致产业和平的社会发明，在中国各级政府主导下迅速发展。但实质意义的协商并未普遍实现。究其原因，政府干预过度的纵向一体化协商模式难逃其咎。鉴于此，以协商自治为前提，在劳动基准法等多项制度性约束条件下，充分考量成本和效益，是政府干预应有的制度逻辑。政府立场在回归“中立权力”的基础上，应统合劳资利益，采取调和式干预策略。     

论劳动规章制度与劳动合同和集体合同冲突的解决原则

用人单位劳动规章制度是由用人单位依法制定并在本单位实施的、组织劳动过程和进行劳动管理的规则和制度的总和。用人单位劳动规章制度是用人单位组织社会化劳动所必需的制度，它对于提高劳动效率，保护劳动者和用人单位的合法权益，都起着非常重要的作用。许多国家和地区的劳动立法都将劳动规章制度放在一个重要位置，我国劳动立法也不例外，制定了相关法律法规。     

如何平衡效率与合法性?——改革开放40年来中国政府调整劳动关系的研究述评

国内外有关中国政府调整劳动关系的研究主要集中在调整目标、调整方式及调整效果三方面:中国政府调整劳动关系的目标是在效率与合法性之间寻求平衡;调整劳动关系的实践方式包括调整不足、立法调整、治理劳动关系以及行政介入,呈现出治理劳动关系的趋势。但由于工人集体性权利的不足,这种治理格局的形成尚需时日;政府采用个体性赋权调整方式尚未建立劳资双方的力量平衡,其结果便是劳动者的持续弱势,但也有学者认为形成了一定程度的劳资制衡。在既有研究看来,由于未采用集体劳动关系的调整方式,中国政府并未完全达到预期的调整目的。这些研究主要从结构方面来分析政府对劳动关系的调整,忽视了行动者视角和具体的调整机制,下一步的推进方向应该纳入行动者的视角并探究新发展理念下,政府采取何种调整方式及机制来实现效率与合法性间的平衡。     

珠三角地区工资集体协商的现状和相关理论问题

工资集体协商主要是指企业与工人代表通过协商，以决定劳动者工资以及其他劳动条件与待遇的一种制度。珠三角地区作为世界先进制造业基地，其在工资集体协商实践中创建了“南海本田模式”：然而其在工资集体协商立法方面受到了主要来自外资力量的阻滞。工资集体协商的制度构建亟需廓清与之相关的诸如协商的主体、政府应持的立场、协商应贯彻的诚信原则、协商立法是否过于偏向劳方等八个基础理论问题。     

私人自治的政治哲学之维

从政治哲学视角来看,私人自治具有个人性与消极性,即为一种个人自由与消极自由,而非集体自由与积极自由。私人自治的原则化实系国家向私人让渡部分立法权,使私人分享立法权,成为立法者,得藉其自主的立法行为创设规律私人关系的规范;国家虽然也要控制私人立法质量,但法定的控制规范较为形式与空洞,私人的立法意志而非国家意志才具有至尊地位。这同时也说明是私人意志而非国家意志才是法律行为发生法律效力的根源。为保障私人自治计,私法中公权力的运作应保持谦抑性,这一品性对民事立法者与司法者提出了多诉诸合意机制而少运用强制工具、慎重设立强制性规范、不以分配正义为念、审慎适用不确定概念或概括条款、对强制性规范奉行严格解释规则、将私法强制性规范区分为权限规范与行为规范、重视司法形式主义的价值等要求。     

我国劳动争议处理制度的困境与突破

我国劳动争议处理制度摒弃了劳资理性,转而依靠公权干预,不仅使个别劳动争议出现“重裁审、轻调解”的现实困境,更为严重的是大量涌现的集体劳动争议无法得到有效的制度规制.有鉴于此,从劳动关系从属性的本质特征出发,寻求劳资理性合法化的路径以发挥其化解劳资矛盾的功能是当前劳动争议处理法律制度构建的关键所在.     

以“三方机制”为视角的集体谈判权研究——以《武汉餐饮业工资专项集体合同》为例

实现产业民主达成劳资双方利益的公平分配需要劳资双方良好平等的对话机制,但由于劳资利益对立中劳方具有先天的弱势性,就要求通过立法的倾斜保护和集体谈判机制两种方式进行调整,在劳资双方博弈中追求双方利益的最优分配和企业收益的最大化,以期实现效率和公平的相结合。集体谈判作为一种平衡劳资实力的有效机制,以劳动者的集体谈判权为基本前提。2011年武汉市餐饮业工资专项集体合同的成功签订也是我国劳资双方集体谈判具有标志性的成功范例,但是我们仍可以看到诸多问题的存在:工会组织缺乏独立性,政府的监管不力,行业协会对企业约束不足,立法的模糊指导,劳动者维权意识淡薄等等。本文将以《武汉餐饮业工资专项集体合同》为研究起点,以"三方机制"为视角对集体谈判权进行分析,审视我国现实"三方机制"的不足,提出三方角色改进的途径。     

私人自治与法律行为

私人自治在民法中居立龙头之地位,而法律行为乃实践私人自治的工具。由于我国对法律行为的这一思想基础与价值内核认识得并不深切,因此,在理论、立法与司法诸层面上都肇致了明显的弊端。私人自治虽非包治百病的灵丹妙药,私法亦应诉诸自治外的其他法律价值以使自己能顺应社会发展与时代变迁,但私人自治构成私法的公理性原则却属无可动摇的既定事实,执掌权柄者时刻都应毋忘“自由主义的剃刀”。在我国,就法律行为制度的应然状态而论,目前最主要问题并非其“私人自治”的烙印过深,而是“私人自治”的色彩还太过薄弱。立法者应在真正理解私人自治精神的基础上,本着捍卫私人自治的信念来从事民法典中法律行为制度的具体构建与设计。     

集体合同效力的生成与实现——以营造“和谐劳动”为目标

集体合同能否发挥实现劳资团体自治和营造和谐劳动的制度功能,取决于其效力的生成与实现状况。我国劳动立法秉持集体合同效力肯定观,为集体合同的效力生成与实现提供了法律保障,立法态度和精神值得肯定。但现行立法并未对集体合同效力具否之判定、效力射程之厘定、效力可诉性之有无等问题作出系统、明确的规定,需要在立法论和解释论层面上予以弥补。集体合同效力的实现及其治理功能的发挥,深受工会体制和团体机制的制约,也需要探寻改革和破解之道。     

论中国劳动争议处理机制的完善

当前，中国劳动争议处理机制的完善问题面临着两方面的挑战：全球“强资本、弱劳工”的整体性劳资格局，加剧了中国劳动者的弱势地位；以跨国公司为代表的强资本消解了主权国家对资本的中立性及国家对资本的有效约束能力，构成了对国家的主体性侵害。由此决定了我国原有的劳动争议处理机制的立法初衷无法实现。《劳动争议调解仲裁法》的出台，标志着国家为应对全球化挑战而在劳动争议领域实现了调整策略的的自我转变——由国家主导劳动争议解决的“统治型”（government）向引导多元社会力量共同参与的“治理型”（governance）转变。     

劳动的法典：雇佣合同进入《劳动法典》的论据与体系

立足数字时代和我国用工领域立法的现实，我国将制定的《劳动法典》应是一部调整涵盖劳动关系和雇佣关系等用工关系的统一的“劳动的法典”。雇佣合同进入《劳动法典》是因为在立法史上，我国通过劳动合同实现劳动力市场化改革，发生了劳动合同制度对雇佣合同制度的制度替代，导致雇佣合同无法系统立法并进入《民法典》中。而从法律渊源角度看，劳动法和民法作为独立法律部门并不影响二者发生法律渊源交叉，法典化完备性和体系性的技术要求，反而支持在一部法典中系统调整不同类型用工关系。从功能的角度看，将雇佣关系和劳动关系置于一部法典中，有助于按照类型和谱系的方法对各类用工关系进行符合实际的法律组合调整，有利于完成数字时代对“不完全符合劳动关系情形的”用工的规范。《劳动法典》总则应规定用工关系调整的对象、原则和一般规则，分则应按照调整劳动关系的法律为主干，调整雇佣关系、非典型劳动关系、不完全符合劳动关系情况之用工的规范为特别规定的布局进行体系安排。