“不依法给付行为＂之判决适用研究——基于《行政诉讼法》第11条第1款第6项的展开

我国《行政诉讼法》第11条第l款第6项是行政给付进入诉讼救济的规范基础，但是因其就给付形态的规定过于模糊，导致当事人救济中获得的判决形式不明。将“不依法给付行为”作动态解释，它可以分为“消极不依法之不给付、少给付行为”、“积极不依法之不给付、少给付行为”以及“不依法之完全给付行为”，相应地分别对应履行判决、撤销判决和确认判决。     

在消费者的言论自由与经营者的名誉权之间——对“恒升笔记本电脑案＂一审判决的批评

本文对“恒升笔记本电脑案”一审判决中的错误作了深入而细致的分析。本文认为，该判决在对关键事实的把握、“消费者”概念的法律解释、诽谤侮辱标准的适用、媒体侵权行为的归责原则的适用以及立法者价值取向的探求上都存在着严重不足。本文还在总结美国和我国经验的基础上，发展了对言论进行分析的理论框架。     

这个“送”字该怎样理解?

8月初,某房地产开发公司通过电视发布广告,内容是:“本公司现有24套商品房,从即日起买房送家具”。消费者周某前去洽谈购房及赠送家具的价值事宜,结果开发公司业务员解释是指“如买房可以帮助消费者运送家具”。周某觉得被愚弄,向消费者协会和工商行政管理机关反映,询问:房地产开发公司的售房广告是否违法?这是一起由于对广告内容的不同理解而引发的消费争议。在现实生活中,有许多广告从字面上看也许是真实的,但在广告的创意、设计、制作中做了不恰当的夸大、语意模糊,实质上是广告主企图用含糊的语言规避法律,诱使信息接受者产生错误联     

“政府信息”的司法认定——基于86件判决的分析

《中华人民共和国政府信息公开条例》对“政府信息”的定义富含较大的解释空间。通过研究现有判决事例发现，法院在判断中着重从信息产生主体、信息产生性质、信息产生方式、信息存在方式四个要点进行了审查，继而可以归纳为判断“政府信息”的三大司法要件：行政职权的行使、行政机关的实际持有和信息的实际记载。这一标准为法条中的不确定概念提供了基本解释取向，但还需要经过嗣后同类或者类似案件的检验，才能成为符合现实需要、回应条文内涵的司法认定标准。     

主犯正犯化质疑

刑法学界近来出现了将我国刑法中的“主犯”与德日刑法中的“正犯”等同化并用“正犯”概念代替“主犯”,即“主犯正犯化”的倾向。但在犯罪参与体系上,德日刑法采取的是区分正犯与共犯的区分制,而我国刑法采取的是将共同犯罪人分为主犯与从犯的单一制,这就决定了“主犯”与“正犯”概念有重要差异,不能用“正犯”代替“主犯”。主犯正犯化的思想根源是认为单一制存在缺陷,有必要用区分制的观念来解释我国刑法的相关概念和规定。但这既违反了罪刑法定原则,又忽视了我国所采取的单一制的优越性。主犯正犯化的隐患是从根本上否定有中国特色的犯罪参与体系,导致我国刑法失去公平合理处罚共同犯罪人的优势,使简单问题复杂化。     

公用征收中的公共利益标准--美国判例的发展演变

符合公共利益是公用征收的前提,而公共利益又是个不确定的法律概念。在美国的判例中,关于如何判断公共利益大致可以分为严格解释阶段、宽严标准并存阶段以及宽泛解释的阶段。现在法院的主流判决基本上对公共利益还是采取宽泛的标准来理解。本文主要介绍了美国公用征收判例中公共利益判断标准的历史演变。     

司法尊重市场的博弈够明智

广受关注的北京首例开瓶费官司又出现了重大变化。近日，北京市一中院终审维持了消费者获赔100元的胜诉结果，但修改了一审判决的裁决理由，以酒楼没有“明示”为理由判决消费者胜诉。这意味着，前不久，一审判决以司法方式“叫停饭店开瓶费”的做法，今后将不能成为消费者拒绝开瓶费的理由。开瓶费之争，仍属尘埃未定（6月27日《京华时报》）。     

行政审判中的确认判决及相关法律问题

行政审判中的确认判决，作为一种新的判决形 式，在最高人民法院《关于执行行政诉讼法若干问题 的解释》（以下简称《解释》）中予以确定。如何准确适 用确认判决，是当前摆在人民法院行政审判实践中 亟需解决的一个新课题。本文拟就行政审判中的确 认判决谈点粗浅的认识，以求抛砖引玉。 一、确认判决的涵义 《解释》第５０条第３款规定：“被告改变原具体行 政行为，原告不撤诉，人民法院经审查认为原具体行 政行为违法的，应当作出确认其违法的判决。”第５７ 条第１款规定：“人民法院认为被诉具体行政行为合 法，但不适宜判决维持或驳…     

行政自由裁量权概念的迷思与匡正

行政自由裁量权概念的发达除客观需要之外,还有人为的因素,为行政扩张服务甚至为了逃避司法审查。然而,行政自由裁量权是一个可以被内化或转化甚至淹没的概念,虽然它是事先确定的一个指引但却是一个错误的指引。国家主权理论的衰微,行政权的弱化,行政种类多样,裁量空间的压缩以及部分裁量被“不确定法律概念”涵摄,行政自由裁量权风光不再。让行政自由裁量权概念在行政法领域尽快消失。以行政法的“裁量性规范”,将行政“裁量性事实”放在行政行为下考量,通过对其目的性、公益性以及合法性进行的判断,使其获得正当性基础。行政诉讼以是否应该作为、是否超越职权、是否滥用职权为司法审查内容,以确认判决、撤销判决、确认无效判决为判决方式,取消现行的变更判决。     

对违反法定程序的司法审查——以最高人民法院公布的典型案件（1985-2008）为例

学理上,对“法定程序”之解释有“法律、法规规定说”、“法律、法规和规章规定说”、“法律、法规、规章和宪法规定说”和“重要程序说”等四种学说,对违反法定程序之行政行为的法律效果,也存在着上“无效说”、“撤销说”和“区别说”等三种观点。最高人民法院公报上公布的有关违反法定程序的典型案件中,判决理由及判决主文与行政诉讼法的规定和学理解释之间存在着较大的差异。结合学理和司法实践,可以认为：法律、法规和规章规定的程序为“法定程序”;在没有“法定程序”情形时,法院可以引入正当程序辅助判断之。认定行政行为违反法定程序之后,法院应当主要考虑“是否损害行政相对人实体法上的合法权益”之因素,区分不同情形分别作出撤销判决、确认判决和驳回诉讼请求判决。     

行政诉讼确认无效判决三题

《若干解释》第 57条第 2款确立的行政诉讼确认无效判决制度在以下方面值得讨论 :第一 ,确认对象。确认无效判决须以业已成立的行政行为为对象 ,确认行政行为依法不成立在一定程度上是自相矛盾的 ;第二 ,与判决撤销的关系。一般应当作模糊处理 ,只有当原告要求宣告无效或者在常规诉讼时限之外起诉时 ,法院才有必要严格区分“无效”与“可撤销” ;第三 ,举证责任。“无效”的举证责任 ,应当由原告承担。     

“逾期则依法判决”辨

在法院发布的传唤民事被告人的公告中,常有“逾期则依法判决”之句。认真推敲,似嫌不妥。“则”在这句话里是表示因果关系的词,即说明前一现象是后一现象产生的原因,后一现象是前一现象的必然结果。例如:“雨少则旱,雨多则涝”。因此:“逾期则依法判决”,从逻辑上解释,就是若被传唤人“逾期”,法院就“依法判决”;不“逾期”法院就不“依法判决”——尽管这并非法院的本意,但字面上却不能不作如此解。“依法判决”,是法院根     

WTO法律解释的申诉方利益取向

WTO争端解决机构的“法官”经常面临如何解释WTO规则的棘手难题.从表面上看,无论是WTO争端解决规则还是WTO争端解决机构作出的司法解释都强调应该秉持中立态度.但事实上,专家组或者上诉机构的“法官”在解释WTO法时并非完全中立,而是存在大量司法造法行为,在解释法律时常采用法律实用主义的方法,扩大WTO协定的涵盖范围,深化国际贸易自由,使诉讼结果有利于申诉方.一方面,有效解释原则为主、疑义从轻解释原则为辅的解释格局主导模糊性WTO规则的解释;另一方面,对被诉方据以辩解的国内法解释的效力进行严格限制.这些现象的发生可以用法律不完备理论、囚徒困境理论、国际贸易自行车理论和法官最高效用理论等进行解释.     

论“消费者”概念的法律界定

在我国众多的法律中，《消费者权益保护法》（以下简称消法）无疑是一部颇有成效的法律。然而．一个值得注意的现象是，自从“王海现象”出现以来，社会各界尤其是在法学理论界、新闻界以及司法部门，对于王海是不是消费者的争论却从未停止过。这场争论的焦点是；王海知假买假的行为，是不是消费行为？是否属于“生活需要”？是否可以获得消法第４９条规定的加倍赔偿？在这场争论中，正反双方引经据典，各执己见，但最终似乎仍是“公说公有理，婆说婆有理”，谁也说服不了谁。 一、两个相同的案例，两种不同的判决 出于对“消费者”概念的不…     

完善渎职侵权犯罪42个罪名的立案标准 突出和注重保障人权和保护个人合法财产——《高检关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》解读

解读一：针对司法人员新增两罪修订后的《立案标准》中渎职犯罪案件比修订前增加了两类，分别是“执行判决、裁定失职案”和“执行判决、裁定滥用职权案”。“执行判决、裁定失职案”是指“司法工作人员在执行判决、裁定活动中，严重不负责任，不依法采取诉讼保全措施、不履行执行职责，或者违法采取保全措施、强制执行措施，致使当事人或者其他人的利益遭受重大损失的行为”；“执行判决、裁定滥用职权案”则是“司法工作人员在执行判决、裁定活动中，滥用职权，不依法采取诉讼保全措施、不履行执行职责，或者违法采取保全措施、强制执行措…     

商标法适用中消费者认知的价值及其实现

商标法通过保护商标识别功能来实现立法目标,对商标相关事实的认定应当充分考虑商标识别功能是否受到损害,这就涉及到对相关主体认知的考量。关于主观认知,目前商标法规定了“消费者”“公众”“相关公众”和“社会公众”等概念,这些概念所包含的主体存在较大差异,不同主体的认知也有较大不同,在商标法适用中应当优先考虑消费者的认知情况。在认定商标相关事实时商标行政管理人员和法官应当主动将消费者认知作为基本依据,消费者也可以利用商标法规定的程序使其认知情况被更好地感受到。获取消费者认知的基本方法是商标行政管理人员或者法官将自己想象成具有普通认知能力且处于一般谨慎状态下的消费者而推知其感受,对以往事实的认知情况也可以采取消费者调查方法,并将其作为专家证人证言使用。     

从判例中探寻法治发展规律

<正>主持人语提起“判例”一词，人们自然就会将它与英美法系的“判例法”挂钩。如果我们从更广泛的意义上使用判例概念，那么任何国家都有判例。判例概念架起了不同法系之间的桥梁，是不同法系比较的共同语言基础。判例，可以理解为“判决的先例”，是法院对具体案件的判决统称。虽然判例在不同的法系具有不同的表现方式以及不同的地位和意义，但具有共通性。在英美法系国家，对判例的运用构成了一种判例法制度。在大陆法系国家，虽然不存在英美法系的判例法制度，但这并不影响既有判例对于待决案件产生作用。     

注水肉类案生产、销售伪劣产品罪的刑法体系解释

对于注水猪肉或注水牛肉,只要符合前置法所要求的质量标准,就不应当被认定为刑法中“掺杂、掺假”或“以次充好”的伪劣产品,并构成生产、销售伪劣产品罪。但司法实践中却存在大量引发争议的有罪判决。主要问题在于刑事司法忽视了刑法条文体系解释的运用。条文体系解释是避免司法合法与个案正义相冲突的第一道防线,其合理性与正当性的基础与指向为同类解释规则与法益保护目的。同类解释规则的基本内容是同等情形同等对待,参照的是刑法列明的最严重行为或后果,功能在于作为出罪或刑轻的理由。生产、销售伪劣产品罪的法益内核为消费者权益,其次才是市场秩序。按照法秩序统一性原理,前置法或前置规范中属于合格产品的,不应被解释为刑法中的伪劣产品。合格产品是构成本罪中“掺杂、掺假,以假充真,以次充好”解释的限度条件。     

司法证明模糊论

“真实”本身具有多元解释,是一个不可能得到精确认定的模糊概念。“事实”必须为法官所确立,是一种个性思维过程后的结论,可称为“法官真实”。从模糊理论与心证演变模式的三个阶段的视角看,自由心证的实质是模糊心证。司法证明必须容忍甚至鼓励富有极大模糊性的日常生活语言以描绘案件事实。模糊理论为司法证明科学的发展带来了新的视角与方法,扩展了研究者理性选择的空间,做出了不同于既有法学语境的诠释,试图形成一个能够科学描述和处理司法证明模糊性的概念体系和方法论框架,以突破摇摆于确定性与不确定性之间的困惑。     

不宜判决“赔礼道歉”

不宜判决“赔礼道歉”人民法院的判决书上常有“判决某某向某某赔礼道歉”的内容，笔者认为这样判决不当，因为赔礼道歉不仅是一种形式，更重要的是行为人真实、自愿的意思表示。如果采取判决形式，说明侵害人尚未完全认识到自己的过错行为，尚没有向被度害人赔礼道歉的真...