论比例原则

“比例原则”是德国行政法学首创的行政法原则 ,它包括适当性原则、必要性原则和狭义比例原则 ;比例原则与行政合理性原则均是对行政裁量权的控制 ,但两者仍有不同之处 ;“比例原则”不仅是行政法基本原则 ,对其他部门法也同样适用。     

刑法上比例原则应用之探讨

比例原则是公法领域的根本原则,也是刑法的基本原则。比例原则现今已成为法治国家衡量国家公权力的行使是否正当,对公民基本权损害是否适度的基本依据。比例原则分别从＂目的导向＂、＂手段选择＂、＂价值取向＂上规范刑法目的与刑罚手段之间的关系。比例原则对刑法的运用至关重要,因为它为评判刑法运用的正当与公平提供了一个客观标准,不仅在规范刑事立法和刑事司法方面发挥重要作用,而且对保护公民基本权更具重要意义。     

警察武力之善法良治——论警察武力法的正义价值标准

警察武力法的正义价值标准由标示正义价值方向的基本理念和标示正义价值尺度的基本原则两项基本要件分级承担并贯彻。中国警察武力法有:社会正义与法律正义有机统一、保权与控权有机统一和价值、规范、事实有机统一三个居位"法上之法"的基本理念和危害行为与武力行为法定、危害行为与武力行为相当、武力行为克减和多样化和正当程序四个居位"法上之法"的基本原则。上述基本理念和基本原则,对系统理解、把握中国警察使用武力的基本原则和构成要件、各种规范的内在关连性,以及构思未来的、"应然"的中国警察武力立法具有不可或缺的重要意义。     

自卫权适用的法律问题

自卫权是国家抗拒外来武力攻击的固有权利.武力攻击是具有严重性质的非法使用武力形式,包括严重的越界恐怖主义袭击.行使自卫权所针对的对象是发动武力攻击的国家和恐怖主义组织这类非国家行为者.自卫权可在受武力攻击的当时或停止后及时付诸实施.只要满足必要性和比例性标准,自卫的武力行动都是合理的和正当的.国家行使自卫权与安理会履行职责共存,但安理会采取的维持和平与安全的必要办法可以终止国家的自卫措施.国家有义务将其自卫行动立即报告安理会,而没有报告并不使自卫措施无效.     

论适当性原则——引入立法事实的类型化审查强度理论

适当性原则是比例原则审查"目的手段关系"的第一阶段,要求手段必须有助于目的实现。面对"假想式因果关系"和主观性解释立场的质疑,立法事实论的引入有重要意义。适当性原则的立法事实论证呈现多元的审查强度,并且,个案中影响立法事实审查强度选择的具体参数有学理类型化的可能性。需要从推导方向、论证侧重、判断基准"时点"等方面,进一步规范适当性原则类型化审查强度的司法操作。     

德国保安处分制度中的适当性原则及其启示

适当性原则是德国保安处分制度的基本原则,主要由适用性原则、必要性原则和比例原则三部分组成,其基本内容是要求法官通过对行为人的行为作整体性评估,使矫正和保安处分制度与行为人业已实施的行为或预期实施的行为的严重性以及行为人今后的人身危险性相适应。该原则较好地指导了德国保安处分措施的立法和司法实践,给我国保安处分制度的构建也提供了有益的启示。     

人本行政权之中国道路论——对周佑勇教授“行政法基本原则理论”之解读

人本行政权的精义在于尊重与保障人权.在当代中国,周佑勇教授的“行政法基本原则理论”为人本行政权的实现指明了道路.其中,行政法定是实现人本行政权的形式性原则;行政均衡是实现人本行政权的实体性原则;行政正当是实现人本行政权的程序性原则.     

论宪法原则

本文从宪法逻辑学的角度出发来研究宪法原则。涉及了宪法原则的三个法理特征,即宪法原则的正当性、确定性和有效性。作者认为,宪法原则是一个典型的价值问题,而非事实问题,因此,解释以价值形态存在的宪法原则首先要回答的问题应当是“宪法原则应该是什么”,而不是“宪法原则是什么”。作者主张,宪法原则应该是“决定‘形式宪法’形式和内容的基本价值准则”,宪法原则的功能在于“反对特权现象”,宪法原则源于立宪主义的实践和对宪法功能与普通法律功能的区分。宪法制度必须以“反对特权”为目的来设计相应的手段性措施。这是宪法制度构造的逻辑起点。由此可以产生“目的性宪法原则”与“手段性宪法原则”两类互为因果的宪法原则体系。     

宽严相济政策相关问题新探

宽严相济刑事政策的基本精神,是亦宽亦严的区别对待,相济互补的协调平衡,宽字为先的谦抑原则.宽字为先,不是“整体从宽”、“刑法宽和”,而是刑事立法上将刑法作为最后手段,司法中能轻不重,“就低不就高”.它体现了刑事政策的发展和进步,符合“无罪推定”精神.其工具价值主要体现在路径导引、实施保障、监督校正三个方面.宽严相济政策的适用包括刑事程序法领域.强制措施等程序手段直接体现宽严,因而刑事程序具有实现政策的独立价值.刑事程序贯彻刑事政策的基本要求是,刑事程序的设置与运行服务于刑事政策;根据不同案件设置不同程序即程序多元;程序的严格性与必要的灵活性相结合.     

论公安机关处置群体性事件的原则

群体性事件可以分为常性、违法性、罪性。与此相应,公安机关处置群体性事件的原则应当表述为“预防为主,综合治理;教育疏导,依法制止;慎用武力,惩办首恶”。上位原则是依法、比例、效率。     

以非法手段私力实现债权行为的刑法定性

对于以暴力等非法手段私力实现债权的行为，判例与通说认为，行为人是为了实现自己的债权，不存在非法占有的目的，且债务人不存在财产损失，因而不能成立财产犯罪。但是，近代法治国家禁止私力救济，不倡导私力实现债权；行为人是否具有非法占有的目的取决于能否给债务人造成财产损失；债务人有义务履行债务，并不意味着其对于财物的占有不受法律保护。此类行为侵犯了债务人对自己财物的利用权能，应当肯定具有财产犯罪的构成要件该当性。因此可以明确刑法的否定态度，引导公民以合法手段实现债权。但是，债权人毕竟是为了实现自己的债权，其可罚性程度相对较低，还需要在违法性阶段通过考察行为是否具有社会相当性，积极地寻求阻却违法的可能。我们无法期待更不能要求面临“索债无门”的债权人只能冷静地采取合法手段，因而应当将那些手段行为本身构成故意伤害罪等犯罪的情形认定为不具有手段的相当性与必要性。     

论使用在商标制度构建中的作用——写在商标法第三次修改之际

商标最基本的功能是识别,保护商标的识别功能是商标法的核心任务.商标法的修改应当在坚持注册取得原则的前提下,通过强化使用在商标保护中的作用来克服注册取得原则可能产生的消极作用:(一)在注册程序中,要求申请人声明使用意图;在异议和撤销程序中,要求提出异议、撤销的在先注册人提供在注册核定的商品(服务)上使用其注册商标的证据;在侵权诉讼中,注册人应提供此前三年内在注册核定的商品(服务)上使用其注册商标的证据,不能提供使用证据,又无不使用的正当理由的,被告不承担侵权责任.(二)对未注册商标给予适当保护,包括赋予未注册驰名商标和在先使用并有一定影响的未注册商标所有人异议权和撤销权(不以“以不正当手段抢注”为条件),赋予普通未注册商标所有人制止他人恶意抢注的异议权和撤销权,并确认其先用权.     

从国际法的角度看北约在南联盟军事干涉的性质

一、引言维护与保障和平是今日国际法的中心课题，防止战争和保障和平成为国际法的必要组成部分。禁止使用武力和以武力相威胁，和平解决国际争端的义务符合这个逻辑要求。联合国宪章亦以此作为基础。北约对南联盟持续六十多天的空袭虽然结束了，但这次巴尔干冲突却带给我们新的思考，例如为什么南联盟在遭到重大损失后却对外宣称获得了“道义上的胜利”。因此，本文将从国际法的角度，对北约武力干涉南联盟的行动性质予以分析，找出真正的传统国际法的破坏者和道义的胜利者。本文的目的是希望世界各国能够维护来之不易的联合国集体安全体制…     

论比例原则在经济法中的适用

被誉为“公法皇冠”的比例原则在经济法中的适用具有可行性和必要性。比例原则的“相对普适性”为其在经济法中的适用提供了法理基础,引入比例原则不仅可以回应经济法现代性的内在诉求,还是贯彻经济法理念和基本原则的必然要求。比例原则在经济法中的适用范围涵盖“权力—权利”和“权利—权利”二元法律关系结构,但是,特殊紧急状态和合意行为应排除比例原则的适用。囿于比例原则的抽象性,有必要构建其在经济法中的类型化适用路径:以法律关系结构为划分依据,通过“目的正当性—适当性—必要性—均衡性”的差异化认定标准,塑造“宽松”和“相对严格”的审查基准模型。     

我国高校学生处分制度研究——以基本原则为视角

高校学生处分基本原则主要包括以人为本原则、法治化原则、程序正当原则.法治化原则要求学校对学生的处分要依据法律的明确规定;以人为本原则要求学校尊重学生,强调学生在教育中的“主体”地位;程序正当原则要求学校在行使处分权时要充分赋予学生知情权、陈述申辩权、救济权.     

浅议最小武力原则的应用

警务活动是与人们联系最为密切的活动，为保证警务活动的正常实施，法律授予了警察一部分权力。被誉为“现代警察之父”的罗伯特·比尔在19世纪初就提出了“警务九原则”理论，其中第六个原则是：“警察只有在说服、建议和警告都不足以实现警察的目标的情况下，才能使用需要程度的武力以确保法律得到遵守和秩序得到恢复。并且，警察应该在任何情况下都仅仅使用最低限度的武力以实现警察目的。     

个人信息处理中比例原则审查基准体系的建构

随着《个人信息保护法》从立法论转向适用论，如何具体适用个人信息处理的“合法、正当、必要、不得过度”原则，是规范适用者不得不面对的现实问题。通过在个人信息处理中构建类型化的比例原则审查基准体系，对于具体的信息处理行为进行检验，可以划定合比例限制个人信息权益的界限，促使适用机关合理且一贯地适用个人信息处理原则。在目的正当性审查基准构建中，基于不同信息处理依据，通过粗疏过滤的方式，确定信息处理的积极或消极审查基准；在必要性审查基准构建中，基于风险评估结果与目的—手段关联程度，划分信息权益限制的“相对最小”“接近最小”“绝对最小”三重审查基准；在均衡性审查基准构建中，基于个案中不同处理情形所产生的“损”与“益”，区分宽松、严格不同层次的合比例性审查基准。通过个人信息处理中比例原则审查基准体系构建，增加处理原则的适用理性，提高审查结果预测可能性，以期实现个人信息所承载多方利益的平衡保护。     

竞技体育行为与体育暴力行为界分的刑法考察

竞技体育行为在正当化事由体系中应定位为正当业务和被害人承诺这两种正当化事由的竞合;竞技体育行为正当化的根据是具有极大包容性和解释力的社会相当性理论;在正当的对抗性体育比赛中,在比赛时间、比赛场地,参赛运动员以比赛为目的并遵守比赛规则的竞技行为具有社会相当性;正当的竞技体育行为和体育暴力界分的理论依据是社会相当性理论,界分的实践标准是行为人客观上是否遵守了比赛规则以及行为人主观上是否具有罪过。     

个人信息处理必要性原则的规范体系研究

我国《民法典》和《个人信息保护法》均规定个人信息处理应当遵循必要性原则,但是没有对必要性原则进行清晰地界定。必要性原则源于比例原则,个人信息处理行为反映了"禁止过度"的要求,应当适用必要性原则限制个人信息处理行为,以实现个人信息多元利益的平衡。必要性原则体现和渗透于目的限定规则、最小化处理规则、存储期限规则和删除规则。个人信息处理应当限于实现合乎法律规定的正当目的所必要之范围,个人信息处理的范围、数量应当与该处理目的相匹配或成比例,个人信息的存储期限应当为实现处理目的所必要的最短时间。个人信息的处理目的已经实现、期限届满或者处理目的无法实现时,信息主体有权请求删除个人信息。     

查案“一锅煮”、为民执法在何处

针对这一事件，国内许多学者认为，它侵犯了被检测者的健康权和隐私权，我们应通过民法制度加以保护。笔者认为，这场风波的原因，在于执法者违反了行政法上一项重要的基本原则——比例原则。它包含适当性原则、必要性原则和狭义比例原则三个子原则。