试论中国人的无讼意识及其影响——一个个案的法社会学分析

自中国启动法制现代化事业以来,中国人的权利观念主体意识得到了极大的增强,但无讼意识仍然存在于人们的脑海里,挥之不去,与法制现代化事业形成了一种张力.一方面无讼意识阻碍了法制现代化事业的推进.另一方面,当国家制定法与民间习惯法发生冲突而无法调和时,人们规避制定法转而诉诸自己所熟悉的乡规民约来解决身边的纷争.这时,无讼意识实际上起到了一个促进民间法向国家制定法融合和转变的作用.     

英租威海卫的外来法、本土法与民间法

在民法典呼之欲出的今天,无需民法典却并不妨碍其现代化步伐的威海卫深陷对于“民法典情结”中的中国法学来说不啻构成一个颇为不利的历史反例。应当认真对待的是:普通法的地方法制经验是否或应当如何具有普适性?中国化是外来法“在中国”的基本方式。而如何中国化,则涉及本土法和民间法的有关问题。英租威海卫的中国法律及习惯是在具体的司法过程中被发明出来的,对于这种被称之为“中国法律及习惯”的赝品,与其用本土法不如用“民间法”加以概括或许更具解释力,亦更能在法理上反映外来政权、外来法与本土社会、本土法之间的历史关系。     

法律解释的民间法面向

在法制现代化的背景下,基层司法不可避免地面临着国家法律与乡土逻辑的冲突,这成为当前建设农村法治的瓶颈问题。为缓解国家法与民间法的冲突,需要在司法的层面上明确民间法司法适用的条件、场合与方法,从而使法律解释具备本土化的民间法面向,这对于通过司法支持基层自治、通过司法审查制约民间法的合法作用、缓解国家法与民间法的冲突和紧张具有积极作用。     

进程中的国家法与民间法的冲突与协调

在城乡一体化的过程中,大量的国家法必然要涌进农村,但是农民的法律素养和运用法律的能力与适应国家法的运行还有一个很大的差距,因此在一定时期内国家法与民间法的冲突还将存在,并具有加剧化的倾向。对此,我们既应该采取多种措施加强对国家法与民间法的协调,同时也应该充分利用城乡一体化为我国法治现代化提供的有利条件加快农村地区法治现代化的进程。     

乡村治理视野中的民间法及其重塑

在当代中国,民间法不仅是乡土社会秩序的重要组成部分,更是乡村治理不可或缺的重要手段。当前,应通过完善民间法的产生机制、维护机制、惩罚机制、干预机制来推动乡村治理,加快农村的法治现代化进程。     

中国传统法文化对现代法制的影响及启示

中国的法制现代化是一个从传统人治社会向现代法治社会的转型过程,是中华法律文明的成长与跃进过程。传统法文化对现代法制建设的影响是一个不容回避的问题。传统法制文化与现代法制存在冲突在一定意义上,中国的传统法律文化是与现代文明相背离的,它对法律现代化进程的制约,主要体现在以下方面:1.法律受到政治的制约。在中国古代,政治和法律的关系在形式上是为礼和刑的关系,“德主刑辅”、“德礼为政教之本、刑罚为政教之用”,礼被认为是核心和基础,法是手段,是辅助性的,法律只是治民的工具。近代中国的法制改革,事实上走上了一条实证主义的…     

百年中国法制与法制现代化

百年中国法制发展进程艰难曲折,法观念的更新是百年中国法制之前提。中国法制现代化是历史的必然。法制现代化既包括观念的现代化、制度的现代化,还包括操作的现代化。中国法制现代化首先必须实现三个价值层面的取向:义务本位转向权利本位,制度层面规范政府行为,操作层面的公正合理程序。     

论司法过程中民间法法源的位阶

司法过程中民间法法源的位阶研究,实际上是对民间法跨越法律方法之桥进入司法场域的正当性和合理性的探讨,但对置身于法律移植进程中尚未历经严格法制时代的传统文化坚韧的转型国家而言,必须对民间法法源的位阶予以高度关注并将其限定并运作于现行法治的程序轨道中。     

浅议我国法制现代化进程中传统伦理的影响

传统伦理一直对中国法律文化产生着深刻的影响,在法制现代化进程中,同样对法律文化有着深刻的影响。因而在中国法制现代化进程中,要注意实现传统伦理在现代法制中的合理转化。     

基层司法过程中国家法与民间法的冲突根源及解决

当今中国的法治障碍主要表现为民间法与国家法的冲突,这一矛盾导致民众普遍不信任裁判结果,降低民众对法律的确信。民间法与国家法的冲突首先源于不同的经济基础,但随着农村经济市场化,矛盾的关键因素集中于不同的法律文化,国家法属于"形式的理性的法",民间法是"实质的非理性的法"。二者各有优劣,国家法与民间法的融合便于开启中国法治梦的理想图景。着眼于二者呈现的不同法律文化,明确二者在中国法治路途上可相互补益,最后提出具体措施,树立多元纠纷解决机制思维,适用区际法律冲突法缓解国家法与民间法的矛盾,培育法官理性的裁判思维,发挥陪审制的作用,增加裁判语言的说服力,提高法律解释的可接受度。     

百年中的中国民法华丽转身与曲折发展——中国民法一百年历史的回顾与展望

中国民法已经走过了一百年的历史,其中大清民律草案、民国民律草案和民国民法典在中华法系民法的基础上实现了一个华丽转身,走向了继受欧陆民法的不归路,适应了当时中国的社会政治、经济、文化生活的需要,实现了中国民法的现代化。1949年以来,当代中国民法经历了艰难曲折的发展,终于迎来了21世纪民法的繁荣和发展。总结经验教训,21世纪的中国民法应当在这条路上继续走下去,创造中国民法的辉煌,造福于21世纪的中国人民。     

论民法理念及其法治价值

民法作为现代法制的基础,蕴涵着深厚的文化积淀和浓郁的人文气息。民法理念是人类历史文明在民法上的典型表现,体现着市民社会的价值追求。民法理念的内涵丰富,其本质是正义,其核心表现为私权神圣、人格平等和私法自治。在民法的发展史上,民法理念经历了从形式正义到实质正义的转变,现代民法理念更加适应社会发展的需求。在当代中国,弘扬民法理念对于培育市民社会和建设法治国家有着重要的现实意义。     

民间法的话语悖论--基于转型社会的话语情境

民间法话语存在法律外观和道德本质的悖论、法效力来源上的国家性与地方性的悖论、事实上的个别主义和价值上的普遍主义的悖论、历史经验实存性和理想价值追求性的悖论.话语悖论的产生源于话语情境的对立,现代化范式立足于市民社会的话语情境,而本土化范式则着眼于乡土社会的话语情境,但是中国正处于从乡土社会向市民社会的社会转型中,只要基于转型社会的话语情境,我们才能树立对民间法不为偏颇的态度.同时,对由于范式对立而产生的话语悖论的解释,在研究中必须反对一切范式霸权和二元思维.     

论民间法研究的理论基础——多元框架下的考量

民间法研究的理论基础是民间法研究得以展开并深入发展之根基,因此有必要对民间法研究的理论基础进行一番考量。文章将民间法研究的理论基础置于多元框架下考量,分别从政治国家与市民社会、大传统与小传统、形式正义与实质正义、法律教义学有效性与社会学有效性等方面展开相应的探讨。文章认为,在寻求政治国家与市民社会的良性架构、大传统与小传统的理性沟通、形式正义与实质正义的动态平衡、法律教义学有效性与社会学有效性的适度兼容中,彰显了民间法研究的理论价值及其实践意义。     

西方法律传统与法制现代化

法制现代化是人类社会法律文明的成长与变革过程,这场意义深远的历史性变革首先肇始于西方。西方法制现代化作为原生的内发型法制现代化,由于它反映了法律文明发展的世界性这一共同规律,因而成为全球法制现代化运动的先导。     

论传统民间调解的创造性转化

在当下法制现代化的进程中,建设法治国家不能盲目地进行法律移植,必须正视法治建设的本土资源。作为一种非正式的纠纷解决方式,传统民间调解作为法治的本土资源具有浓厚的法治意义。传统民间调解作为国家控制社会的体制性存在,在新旧法律传统下由不同的功能,旧法律传统的民间调解具有教化特征,而新法律传统的民间调解则具备治理特色,要以正确处理国家与社会的关系作为基点,对传统民间调解进行创造性转化。     

对法治思想和理论的再审视

国家和市民社会的关系是重新审视西方法治思想及其理论涌动的一把钥匙。在审视了古希腊时代、启蒙时代和当代的法治思想之后,以这一视角同样可以对中国传统的法律文化及其时代价值进行反思。在中国法制现代化的今天,随着社会结构的变化,中国人的法观念也经历了一次又一次的更新,但这种更新并不是一蹴而就的,总有改革派与保守派的论辩,既得利集团与人民大众的针锋相对的斗争,但我们应当坚持批判传统法文化中与社会悖离的旧观念,坚持并发扬其价值内涵的合理成分。     

私法与公法：体系的对立与规范的混合——兼以民法的公私法属性为视点

为有助于化解公私法划分及部门法公私法属性之争议,用历史实证的研究方法,呈现近代私法、公法的体系划分以及公私法与民法等部门法之间的关系是一种法律传统的历史性自然延续,经历了从规范、学说体系到部门法的演变;借助于现代法学方法论,解释现代法学家对公私法分类传统的质疑,实质上是揭示出以法律文本为表征的民法等部门法内在规范组成要素的公私混合性,这是自罗马法以来的一种法律文本之常态;要合理考量公私法之间的关系及它们分别与部门法的关系,应立足于三个视角加以区分：传统与体系;规范;本体规范。     

历史地认识习惯的法源地位：以法国为例

习惯是法律的渊源,这个命题需要历史地加以理解。在中世纪,习惯在某种程度上就是法律,这是当时西欧的政治格局造成的。那时中央集权的政治观念与实践尚不发达,统治者无力推行统一的法制。近代以来,以法典化为标志的法制现代化则将习惯放逐到法制之外,这是人类理性的矫枉过正,也是宪政结构演化的结果。但法典化不可能解决一切问题,在人类的建构理性力所不及之处,经验理性仍有发挥空间。习惯是一种次要的法律渊源意味着习惯不可能得到全面复兴,只有在正式法律缺席的情况下,习惯才有可能发挥其解决矛盾的制度功能。     

二元社会与我国自治型刑法的建构

与前资本主义一元社会结构相应,刑法压制性色彩浓厚,刑法干预广泛,裁判者自由裁量权大,法律道德主义盛行;市民社会与政治国家的分离,自治型刑法逐渐成为主导性的刑法模型,在观念、功能、原则、规则、司法运作等方面均呈现出不同于压制型刑法的特征。我国当下刑法尚未完全从压制型刑法走出,表现为观念层面的压制型,原则、规则层面自治型的不彻底性,为此在二元社会与法治国背景下,建构自治型刑法当是我们的选择。