法官造法与依法裁判的悖论及其消解——由德国行政法的渊源说开去

德国与中国同为大陆法系国家,但德国在行政法中承认行政法院的判决作为非成文法律渊源,法官在行政审判中创造的相当一部分司法原则和行政裁判的效力已经突破了个案的约束,扩大到对行政主体行为的规范上去。这一点与在立法上一贯奉行法典至上的大陆法系的法律传统貌似形成悖论。我们发现法官的作用不是机械地适用成文法,做到形式上的“以法律为准绳”,而是要在行政法律关系及其复杂和广泛的情况下,利用成文法这一“公理”去结合行政案件的具体事实,灵活地创造出法官法作为“推论”,并赋予其行政法律渊源的地位和效力,做到实质上的“依法裁判”。我们必须摆脱严格规则主义的概念法学的束缚,探寻法官造法的行为性质和依法裁判的真正内涵,在“造法”和“依法”的悖论中求得问题的消解。     

苏联等国行政法制建设及其对国家管理的作用

行政法作为一门部门法是国家管理意志的表现。它服务于国家管理领域并保证着国家管理职能的实现。从总体上说,行政法的对象是国家管理机关在组织和实现执行和发布命令的活动过程中形成的社会关系。因此,也有人称行政法为管理法。行政法规范是由国家规定的行为准则。它规定着管理关系各方的行为界线、权利和义务、以及行政违法的责任,涉及国家管理的一切方面。苏联等国从长期的管理实践中总结制定了一整套行政管理的法律、法规、章程、条例及其他规范性的行政文件。行政法文件是各国的法律文件中最庞杂而又最常见的法律文件。根据国家管理的分类,     

《拿破仑法典》的制定及其基本原则——为该法典的制定一百八十周年纪念而作

今年(1984年)是在拿破仑主持和参与下法国民法典颁布的一百八十周年。为纪念拿破仑对编纂工作的卓越贡献,1807年和1852年先后两次法典改名为《拿破仑法典》(CODENAPOLEON)。在两次帝国崩溃后,法典都随即恢复原名,正式称为《法国民法典》。     

《拿破仑法典》关于婚姻家庭制度的规定及其演变

1789年爆发的法国资产阶级大革命引起了法国婚姻家庭制度的深刻变革。其中大部分成果基本上为1804年的《拿破仑法典》所肯定,以后法国的婚姻家庭制度又经历了一系列发展变化。法国婚姻家庭制度演变的历史在所有的资本主义国家中具有典型的代表性。由于《拿破仑法典》中有关婚姻家庭制度的规定十分详细(多达三百余条),加之其后的发展变化极其复杂,本文难以毕述,现谨就婚姻家庭制度中的夫妻关系、父子关     

德国对网络平台的行政法规制——迈向合规审查之路径

平台经济的发展促使网络平台的服务类型日趋多元,也给如何处理违法信息带来了法律上的挑战。《欧盟电子商务指令》和德国《电信媒体法》所设置的"通知+移除"规则以及德国联邦最高法院发展出的"妨害人责任"制度仅适用于民事侵权和刑事责任的判定,由于民事和刑事救济都较为困难,导致网络平台对违法信息置若罔闻。另外,因行政执法资源有限,行政机关很少采取直接命令网络平台移除信息的做法。最新颁布的《网络执行法》旨在改变此局面,其合规审查的外部监管方式很大程度解决了上述困境,却也存在宪法上的瑕疵。     

浅析日本行政诉讼法的修改

2004年日本修改了行政诉讼法,这里简要地介绍一下其修改的过程及主要内容,希望能给我国行政诉讼法的理论研究和实践发展带来一点启示和借鉴。一、日本行政诉讼法修改的过程日本现行的行政诉讼法——《行政事件诉讼法》是1962年制定的。之后也出现了一些富有创造性的判例。行政法学界受到判例的影响而展开了该法的解释论研究。然而,要将     

法国行政法院及其双重职能

法国素有“行政法母国”之称 ,其行政法最为发达。而法国行政法体制的核心是其独立的行政法院制度。这一制度最引人注目的特色则是其行政法院作为政府咨询机关和司法审判机关 ,具有行政咨询和行政审判的双重职能。系统而深入地分析和研究法国行政法院制度及其双重职能 ,可以使我们从中获得许多有益的启示。一、法国行政法院的形成与发展法国是欧洲大陆法系国家中的代表。大陆法系行政诉讼制度的最大特点是行政案件不受普通法院管辖 ,而由与普通法院相分立并自成体系的行政法院管辖 ;独立的行政法院制度使其与英美法系国家的行政诉讼制度形成…     

告别《法国民法典》：比利时“闪电”制定新民法典

1795年，比利时被并入法国，1804年《法国民法典》诞生后，比利时也适用这一民法典。1830年，比利时独立，为此要制定自己的民法典。当然，比利时的这一计划还有自己比法国更早成为工业化国家的原因。比利时以自己的民法典取代法国民法典的努力有四次，第一次完成了优先权及抵押权部分的局部取代；第二次产生了罗兰草案，尽管未成为法律，但对西班牙、日本等国的民法典产生了影响；第三次是多人委员会的草案，终于流产；第四次是吉恩斯发起的，在十编制的框架下，目前已完成第一、第三、第五、第八编，外加第二编第三题。它们都已生效成为法律。比利时制定自己民法典的过程，就是揭示《法国民法典》缺陷的过程，找出的大量缺陷颠覆我们惯听的法国人对其民法典的赞美。比利时制定新民法典的工作已持续8年，以“闪电”来描述这部民法典的起草速度是不妥的。     

论法国行政法的基本原则

法国是大陆法系国家的典型代表,素有“行政法母国”之誉,其行政法被许多国家奉为典范。法国最先从理念上承认行政法是一个独立的部门法,并通过行政法院富有创造性的努力构建了一个完整的行政法体系。支撑这一庞大的行政法体系的是隐藏在其背后的行政法基本原则。行政法的基本原则使法国的行政法体系虽然规模宏大但不显得杂乱无章,虽然范围广博但却构成一个和     

德国环境行政公益诉讼制度及其对我国的启示

为了落实环境保护上的协动原则,有效预防环境污染问题,德国建立和完善了环境团体行政公益诉讼制度。立法上对环境团体提起公益诉讼规定了诉讼资格和起诉条件,只有符合相关规定的环境团体方可行使诉权。德国环境团体公益诉讼在很多方面有别于其他国家,这是由于各个国家对环境团体公益诉讼地位的定位不同而形成的。受欧洲法院相关判决的影响,德国于2012年进一步修改了相关法律,取消了提起诉讼必须存在个人权利受到损害之要件。环境行政公益诉讼依据行政诉讼程序进行审理,立法上并未规定过多的特别程序规则。     

美国反托拉斯法协议裁决的司法审查制度研究

在1974年《滕尼法》颁布之前,美国联邦地区法院对司法部反托拉斯协议裁决的司法审查十分简单,发挥的是一种"橡皮图章"的作用。《滕尼法》及2004年该法修正案力图加强法院对司法部协议裁决的审查。在此后的司法审查实践中,法院完成了由"橡皮图章"向"论坛"的角色转变,但仍然给予司法部在协议裁决中的自由裁量权。《滕尼法》的立法史与判例史在某种程度上反映了在反托拉斯法实施中美国司法权与行政权的博弈关系,也表明了在反托拉斯执法中,美国司法权基于自身的局限性,对行政机关的自由裁量权以尊重与妥协。     

试析法国商法对会计行为的规范

法国商法作为世界三大商法法系之一,别具一格,自《商法典》颁布以来,经过多次修改、补充和完善,在大陆法系中处于领先地位,与英美法系相比也有明显的自身优点,许多国家受其影响而制定了商法典。在会计规范方面,法国商法不仅确立了会计行为规范,还设立罪名以追究造假者的刑事责任。一、法国商法建立的会计法律制度法国的会计法律制度体系的建立,始于1789年的法国大革命,形成于十九世纪上半期,在二十世纪建立了较为完善的“法典式会计”的现代会计法律制度体系。1789年,法国《人权宣言》强调了人权的神圣不可侵犯、财产权神圣不可侵犯。1804年…     

澳门特区行政授权制度改革探讨

行政授权制度在澳门由来已久,其承袭自澳葡政府,而来源于葡萄牙行政制度。澳门特区的行政授权制度内容包括授权原则及条件、授权主体及资格、授权内容及程序等方面。虽然行政授权制度有利于行政主导制的实施以及政府权力的集中统一与平稳运作,却也导致权力的集中化与人格化、行政程序缓慢以及官员问责困难等问题。而行政授权制度的改革需要确立以法定职权取代授权的原则,并制定统一法律规范司、局级机构据位人管理性权力,重整现有授权法律制度,从而形成统一的行政权力配置法律制度。     

1980年以后韩国女性政策的变化与发展

1980年代在妇女运动的推动下，韩国政府设立了统管女性问题的行政机构，并制定了《男女雇佣平等法》和《母子福祉法》等法律。1990年代制定了《婴幼儿保育法》、《妇女发展基本法》、性暴力、家庭暴力相关法等法律。2000年以后韩国废止了户主制，制定出《健康家庭基本法》、《性买卖防止特别法》等法律。     

法国国际民事诉讼管辖权制度中的属人管辖权制度评析

一、法国属人管辖权制度简介属人管辖权制度是以当事人的国籍为连接因素行使国际民事诉讼管辖权的制度。该制度渊源于1804年的《法国民法典》,并为受该法典影响而形成民事立法的其他拉丁法系的国家所采纳。法国法律充斥着国家主权原则的思想,对本国国民的保护原则在其管辖权制度中得到了充分的体现。相对于确保管辖权的国际协调,法国的管辖权制度具有明显的绝对国家主权性质而不利于外国人。该法典第14条规定:“不居住于法国的外国人,曾在法国与法国人订立契约者,因此契约所生的债务的履行问题,得由法国法院受理;其曾在外国订约对法国人负有…     

试论1804年《法国民法典》

《法国民法典》(或称《拿破仑法典》)是19世纪以来世界上第一部成文民法典。这部法典的制定掀起了经久不息的“制典运动”(Codification Movement),对世界各国产生了深远影响。笔者拟在前人探讨基础上,拾掇有关材料,对1804年法国民法典的某些重要问题试作进一步论述。一、法国民法典的产生1799年雾月18日,一代枭雄拿破仑发动军事政变,成为法国的最高统治者。1800年,拿破仑正式下令编纂法国民法典。关于民法典的编纂,众多学者多归因于法国大革命,认为是法国大革命导致了民法典的问世。窥诸史实,此说当然不无道理,但细思之,又似失之偏颇,流于…     

苏联立法的发展

1917年十月革命胜利后,布尔什维克党在列宁的领导下,推翻了资产阶级旧政权,建立了苏维埃政权,创建了第一个社会主义国家和新型的社会主义法制。苏维埃国家把巩固和加强革命法制作为一项重要的政治任务。建立政权不久,随即颁布了《和平法令》和《土地法令》等,从1922年至1924年的三年中(新经济政策后不久)相继颁布了不少法律、法令、条例等,如《苏联宪法》、《苏俄民法典》、《苏俄刑法典》、《苏俄民事诉讼法典》、《苏俄刑事诉讼法典》、《苏俄劳动法典、《苏联律师条约》等重要法律。列宁非常重视制定法律的工作,在进行大量的立法工作     

《苏联行政管理》

(米歇尔·勒萨日著,巴黎经济书籍出版社1981年版,254页)本书是法国出版的《世界行政管理丛书》之一。作者是法国巴黎大学教授、法国国家科学研究中心比较法学研究所所长、法国著名的研究苏联政治问题的专家。本书共分四个部分,系统地对苏联行政管理制度进行研究。首先,在引言中,作者介绍了苏联行政管理的历史渊源及其演变的     

欧洲人权法院关于在公共场所穿戴蒙面服饰的最新法理——基于“S.A.S.诉法国”案的分析

"S.A.S.诉法国"案涉及法国立法禁止在公共场所穿戴蒙面服饰是否违反《欧洲人权公约》的问题。在本案中,欧洲人权法院修正了相关判例法,驳回了法国有关穿戴蒙面服饰与性别平等和人性尊严相关的主张。尽管如此,法院还是以比较宽松的标准通过了对法国立法的合理性和必要性审查。一方面,法院对公约限制条款进行扩张解释,支持了法国以"共同生活"为限制理由的合理性辩护;另一方面,在评估立法禁止蒙面服饰必要性的问题上,法院保持司法克制并授予法国宽泛的自由裁量余地。欧洲人权法院扩张解释和司法克制具有内在的统一性。欧洲社会现实、缔约国对特定国内情势下的社会政策选择以及欧洲人权法院与缔约国关系,是欧洲人权法院扩张解释和司法克制的重要影响因素。     

农业部关于发布第十一批行政审批服务标准的通知

各省、自治区、直辖市、计划单列市农业（农牧、农村经潲、畜牧厅（局、委、办），新疆生产建设兵团农业局：为进一步规范农业野生植物进出口行政审批工作，提高审批效能和服务质量，依据《中华人民共和国行政许可法》《中华人民共和国野生植物保护条例》《国家重点保护野生植物名录（第一批）》和《农业野生植物保护办法》等法律、法规、部门规章...