从海富投资案看新的商事审判理念的确立

海富投资案是我国首例有关PE"对赌协议"的案件。一、二审法院的判决表明,应该区分民事审判和商事审判;而且,对于商事审判,特别是对PE"对赌协议"合法性问题的裁判,不能依据传统的民事审判理念来进行裁判。再审法院的判决不仅首次对PE"对赌协议"是否合法有效的问题作了认定,在明确认定与目标公司"对赌"无效的同时,还肯定了与目标公司股东"对赌"条款的效力;更重要的是还明确表明,随着我国市场经济的进一步发展,各级人民法院需要确立新的商事审判理念来审理和裁判新型的商事法律争议。     

美国不方便法院原则的典型判例评析

不方便法院原则是美国联邦普通法的一项重要原则。在1947年的海湾石油公司案中,美国联邦最高法院第一次承认了联邦普通法的不方便法院原则,建立了不方便法院原则的“滥用程序”的分析标准;在1981年的帕珀飞机公司案中,将不方便法院的“滥用程序”标准转变为较为灵活的“最适当法院”的标准;在2007年的中国中化集团公司案中,认为联邦地区法院在决定案件的管辖权之前可以根据不方便法院原则拒绝诉讼。我们可以吸取美国的经验与教训,根据我国的具体情况规定具有中国特色的不方便法院原则。     

美国审前讯问指导理论的沿革与发展

在1966年的米兰达判决以前,美国联邦最高法院规范审前讯问的指导理论一直处于不断的发展变化之中。在米兰达案件中,最高法院最终将反对强迫自证其罪特权确立为规范审前讯问的主要根据,并导致特权自身发生变化。沃伦法院之后,米兰达判决的宪法地位一度有所动摇。2000年,美国联邦最高法院又重申了米兰达判决的宪法地位。     

香港基本法解释制度的漏洞及填补——居港权案的再思考与刚果金案的新启示

基本法第158条规定了其解释制度的构造,这种"一元双重"的解释体制最重要的一环是香港法院释法与人大常委会释法的衔接。也正是在此环节存在漏洞:对于香港法院应当提请解释而未提请的,没有有效的制约途径。香港法院居港权案中"不厚道"的解释,正是利用了这个漏洞。本文分析了"主动释法"模式、"事后责任"模式和"当事人"模式后,建议借鉴"当事人"模式,设立当事人启动程序,以约束法院滥用提请判断权。香港特区的司法权与基本法解释权是分离的,其司法权是完整的,但是其基本法解释权却并不完整。因此,"当事人"模式并不侵犯香港独立的司法权。当然新法律规则的确立需要时间和等待,在过渡时期需要政治方法的补充。     

自然规律、机器或转换标准和可专利方法——评美国联邦最高法院Mayov．Prometheus案的判决

美国联邦最高法院就Mayov．Prometheus案所做的判决认为，涉案的治疗疾病的医疗方法仅描述了一项自然规律而判决该专利无效。重新考量了“机器或转换”测试标准给可专利方法的审查带来的挑战。由于保护对象的广阔。很难找到一种可以一劳永逸地解决可专利客体范围的测试标准。从权利要求的撰写、基础科学的研发激励等角度分析了Mayo案判决产生的影响以及启示。     

欧盟商业方法专利保护的模式与启示

历史上各国都将商业方法视为智力活动的规则和方法,不予专利保护。随着信息网络和电子商务的发展,美国联邦巡回法院在State Street Bank案中彻底废除了"商业方法除外"原则,只要发明具有实用性即可授予专利。与美国不同,欧盟在承认商业方法专利性的同时,仍强调发明的技术性,只有具备"技术特征"、作出"技术贡献"的发明方授予专利。根据我国的专利传统和产业发展水平,一方面应借鉴欧盟坚持"技术特征"的资格要件,另一方面以发明整体"非显而易见性"作为创造性标准,同时还应完善商业方法专利授予程序,以堆护国家利益。     

药品专利反向支付协议反垄断审查规则及启示——美国最高法院FTC v.Actavis,Inc.,et al.述评

在Federal Trade Commission v.Actavis,Inc.,et al.案之前,巡回法院适用"专利范围测试原则"、"快速审查原则"等不同规则审查药品专利反向支付协议的合法性,最高法院通过该案统一了认识,明确反向支付协议反垄断诉讼应适用"合理原则",该规则以及其背后的司法审查制度对于有效规制将在我国出现的反向支付协议具有一定的启示价值。     

美国刑事诉讼中的无害错误规则及其启示

在美国刑事诉讼中,原审法院的错误可以被分为两类:宪法性错误与制定法错误.对所有的制定法错误以及部分宪法性错误,审查法院可以适用无害错误规则进行审查与处理,从而在认定错误无害时,维持原审判决.在直接上诉程序中,对宪法性错误与制定法错误进行审查的标准,分别是Chapman标准与Kotteakos标准.对人身保护令程序中的审查标准,美国联邦法院目前尚没有形成共识.美国法院通过适用无害错误规则,更加强调探求刑事案件的事实真相,更为重视案件的实体正义.我国应当借鉴美国的经验,在刑事诉讼法中明确确立无害错误规则.     

英国反避税“实质重于形式”原则的演变

英国在1936年IBCv.DukeofWestminister案中,确立了著名的Westminister税收原则。1982年英国上议院又确立了反避税的Ramsay原则。Ramsay原则是经历了一次次法院对避税案的审理和判决后不断完善、不断发展的,强调在判断是否避税时“实质重于形式”。     

对我国设立沉默权制度的反思

美国联邦最高法院对米兰达诉亚利桑那州一案的判决,使沉默权制度在美国得以最终确立,几十年来,沉默权在越来越多的国家效仿确立,沉默权已经是现代法治国家刑事司法制度的一项重要内容,是犯罪嫌疑人、被告人能否真正享有辩护权的基础所在。本文在分析沉默权的含义及其现状的基础上,分析论证了我国设立沉默权制度的必要性与可行性,以使沉默权在我国司法中能回归其本位。     

简述湖广铁路债券案的终结

1979年11月13日,美国公民杰克逊等9人在阿拉巴马州联邦地方法院提出起诉,要求中华人民共和国政府偿还清政府1911年举借的湖广铁路债券。法院决定受理此案,从而制造了举世瞩目的“湖广铁路债券案”。1982年9月2日,该法院做出缺席判决,要求中方偿还被告4,130万美元。在中国政府的坚决抵制下,法院又于1984年8月重新开庭决定撤消原判。原告不服,上诉到美国联邦第十一巡回法院。1986年7月25日,     

夸尔斯案与"公共安全"例外

非法证据排除规则中的"公共安全"例外,是美国联邦最高法院在1984年纽约州诉夸尔斯一案的判决中认可的.根据该判例,警察对犯罪嫌疑人的提问如果是基于对公共安全的关心而合理作出的,那么即使警察在拘押讯问前没有向其发出"米兰达警告",由此所获得的犯罪嫌疑人的归罪陈述也可以被采纳为证据,并且,该例外的适用不依赖于个别警察的主观动机.     

国际投资仲裁:有条件的上诉机制——从“尤科斯案”到“一带一路”投资争端解决

是否需要在国际投资仲裁程序中设置上诉机制,这在国际投资领域内长期以来一直无法形成统一的共识。新近刚出炉的"尤科斯案"上诉判决,又在事实上证明了国内法院正在行使并承接了国际投资仲裁上诉审理的大部分职能和权力。国际投资仲裁的上诉机制既需要考虑诸多因素,还特别需要在投资者和东道国争端解决过程中找到一个平衡点。以"尤科斯案"的经验来看,应从上诉机制的限制性条件、程序安排、审理范围、审理期限以及对透明度问题的规定等方面着手,构建国际投资仲裁"有条件的"上诉机制。同时,这一经验在很大程度上将能为"一带一路"争端解决机制的制度设计提供参考与借鉴。     

损害担责原则在土壤污染中的司法适用——以常外“毒地”案为分析样本

2018年12月26日备受关注的常外"毒地案"二审判决作出并生效,在原告和法院均认可适用损害担责原则并认定责任人的情况下,法院并未支持由常隆公司、常宇公司、华达公司进行生态修复的诉讼请求,引发了对损害担责原则在司法适用中的关注。在对案件中损害担责原则司法适用的逻辑进行解构后发现,原告对"担责"的认定采取"行为标准"而法院则采取"效果标准",这种适用偏差主要归因于土壤污染规范的渐趋完善、损害担责原则的不确定性以及土壤污染的自身特性。实质上反映的是损害担责原则司法适用逻辑由以主观过错所构建的传统主体责任开始向以生态修复为中心而构建的客体责任转变。     

行政复议申请人资格的“利害关系”标准——基于“冯书军案”的分析

适格行政复议申请人应当与行政行为之间存在法律上的利害关系。"冯书军案"作为关于行政复议申请人资格的代表性裁判,确立了"法律上的利害关系"这一判断标准。从判决中可以看出,最高人民法院的判断思路中暗含了保护规范理论,与行政诉讼原告资格保持一致。在司法实践中法院虽没有直接使用"保护规范理论"这一表述,但实际上从"黄陆军案"开始就埋下了保护规范理论的种子。行政复议作为化解行政争议的主渠道,理论上应当适用相比行政诉讼更加广泛的申请人资格标准,但目前相关立法和审判实践皆未突破行政诉讼原告资格的范畴,新《行政复议法》的修订应当对此作出回应。     

《10B-5规则》与我国反证券欺诈制度的重构

美国联邦法院常常对"州际商业"、"任何证券"、"买与卖"、"牵涉性"、"重大性"等美国证券交易《10B-5规则》核心要素与要求予以宽泛、灵活解释,以救济封闭公司的侵害股东权益行为,为受侵害股东提供的保护大大超过了传统普通法,使《10B-5规则》成为一个普适性的欺诈戒除规则。与该规则相比,中国现行反证券欺诈制度存有严重缺陷,我们可以借鉴《10B-5规则》的合理内核,扩大我国反证券欺诈制度适用范围、增加证券交易欺诈诉讼主体类型、丰富证券交易欺诈救济请求权种类、强化动态信息披露责任与义务、明确因果关系证明责任与标准、引入证券交易欺诈集团诉讼机制、完善退市证券交易欺诈责任制度。     

论我国纳税争议司法救济机制

2015年新修订的《税收征管法》第88条第一款明确规定了我国纳税争议的司法救济机制.根据该救济机制,若纳税人想寻求权利救济必须受"双重前置"规则的限制——"清偿前置"和"复议前置".该规则对于维护国家财政税收、减缓法院的诉讼压力有着重要作用;但就权利保障而言却阻碍了纳税人积极、自由的寻求权利救济.因此,在对"双重前置"规则存在的问题及可行性进行分析之基础上,可采取确立权利保护和税收法定原则、改革税务复议机关,增设独立的税务复议委员会以及增强审判专业性,建立税务行政巡回法庭等方式,以重塑我国纳税争议司法救济机制.     

“定案”之于国际法院：避难所抑或挡箭牌？

定案理论要求,国际法院判决一经做出,即应具有最终和最高的效力.由于国际法院所做判决类型的复杂性,而导致法院在具体适用的时候,定案理论也呈现出异常复杂的情形.但法院在2007年<灭种罪公约>适用案判决中的实践,则在一定程度上消除了过去的混乱,从而使法院在定案理论上的法理显的较为明确.     

从廖宗荣案论法院对行政行为的审查——从证据提供、审查范围以及证明标准角度看

通过对案情相似,判决截然不同的两个案例的比较分析,提出最高人民法院公报案例"廖宗荣诉重庆市公安局交通管理局第二支队道路交通管理行政处罚决定案"在三方面具有指导意义:一是,变通适用了行政行为合法性的审查标准,间接肯定了行政主体在不收集证据的情况下,适用简易程序当场作出处罚决定的普遍做法;二是,体现了在重新审理模式下,法院对行政机关认定事实的尊重;三是,改变了"案件事实清楚、证据确实充分"的传统证明标准,采用了优势(明显优势)证明标准。     

“快播案”中“传播”行为的规范化认定——以法教义学为视角

信息化时代的发展为网络犯罪提供了无限可能。法教义学视阈下,"网络传播"是传播淫秽物品牟利罪新型且普遍存在的行为类型。传播行为的构造分为作为与不作为的模式。结合快播一案,快播公司扮演着网络平台提供商和网络服务内容管理者的双重角色。法院从不作为的角度认定判决结果实则合理,但纵观全案,无论就其不作为犯的义务来源还是快播公司的作为模式仍都存在论证空间。在现有立法经验的基础上,突破传统行为类型的研究,积极探索传播行为罪与非罪之间的界限,将成为网络大背景下司法实践的重中之重和理论亟待思考的时代命题。