抉择于形式合理性与实质合理性的法律解释——源于对“法官经商案 ”的再思

在“法官经商协议有效案”中，法官认为被告所签经商协议之效力不因违反法官不得经商之法律规定而无效，其中所隐含的法律解释逻辑及深层理论基石是形式合理性与实质合理性之间的博弈——兼顾法律规定字面含义而符合法律体系划分所体现的法治精神的温和的实质合理性。从法经济学的角度观之，此种解释的当代合理性在于实现了效益最大化。     

我国司法解释制度的困境与修正一以《婚姻法解释三》为视角

《婚姻法解释三》暴露了我国司法解释存在的问题，即其已异化成为“准立法”。由此进一步深入，即得出了我国司法解释制度陷入权源不一、权行不当的“两不困境”的结论。故亟待修正：主体一元化可使之从不一走向统一；解释正当化可使之从不当走向正当；重视监督制可使之从少监督走向有规制。如此，司法解释方能回归正途，发挥出增强法律适用性，填补法律空白或漏洞，进而推动法治文明的效用。     

谁隐藏在故事背后

高铭暄教授在为该书撰写的《序》中写道：“《谁隐藏在故事背后》力图以通俗的语言阐述法律的精义，凝结着作者对中国法治建设的历史性思考，而且，作者用文学化的语言酣畅淋漓地将这些思考充分表现出来，既生动形象，又寓意深刻，令人耳目一新。我们有理由相信，本书的出版发行将会有利于我国在法律宣传和法律教育方面研究的丰富和深化。”     

从《摩西五经》管窥西方法治的另一个思想源泉

《摩西五经》是早期希伯来文化经典之核心，其宗教平等思想反映了希伯来民族争取独立、超越自我的民族精神，蕴含着丰富的法治基因。在希伯来文化与希腊文化融合后，这种民族精神和法治基因成为影响西方法文化发展的主要元素，并在“两希”不平衡消长中逐步成长为权利至上、法律至上、契约神圣、司法公正等西方法治精神，也浇铸了西方信仰法治的文化心理，从而为西方社会的现代化准备了三大基本要素。     

从规范法治观到实践法治观——从养路费案观察中国法治之道

11月18日上午，中国政法大学郑永流教授作了题为《从规范法治观到实践法治观》的报告。在报告中，郑教授认为，“法治”在当下已经从法律人话语流变为政治话语、大众话语，成为处处可见的口号。在这种情境下，如何完善法治，如何沿着法治之路前行成了重要的问题。郑教授指出，中国不缺乏理论，缺乏的是实践，是“知行合一”的儒家传统精神，这在法治的问题上表现得尤为明显。     

中国行政诉讼制度的发展与前沿问题探索——《行政诉讼法》的历史贡献和完善

今年是《行政诉讼法》颁布实施20周年。《行政诉讼法》和相关配套性法律法规的颁布实施20年来，极大地推动了我国行政法治事业的发展，以及作为社会主义法治理念重要组成部分的依法行政理念的确立，极大地提高了中国的法治水平。公民依据《行政诉讼法》，通过行政诉讼制度可以实现自身权利的救济和保障；司法机关可以藉此监督或维护国家行政机关依法行使职权，落实和实现宪法权威。公民的自由、尊严和利益通过该部法律得到了尊重和维护，这一切，同《行政诉讼法》的观念影响和实践需求皆有关联。值此部法律实施20周年之际，本刊编发一组文章以示纪念，内容涵及《行政诉讼法》的历史贡献、行政诉讼与行政复议制度的关联、行政公诉制度、行政诉讼对党组织的监督、完善被告举证规则和维持判决的妥当性等诸多前沿话题。     

着力建设一支德才兼备的高素质法治工作队伍

党的十八届四中全会《决定》，对加强法治工作队伍建设提出了明确要求。《决定》指出：“全面推进依法治国，必须大力提高法治工作队伍思想政治素质、业务工作能力、职业道德水准，着力建设一支忠于党、忠于国家、忠于人民、忠于法律的社会主义法治工作队伍，为加快建设社会主义法治国家提供强有力的组织和人才保障。”法律，从本质上看是一种制度规范。在制度与人的关系上，好的制度需要人来执行，制度本身也要靠人来制定。明代海瑞言：“得其人而不得其法，则事必不能行；得其法而不得其人，则法必不能济。人法兼资，而天下之治成。”这充分说明，要全面推进依法治国，建设高素质的法治工作队伍的确是一个关键因素。     

恶法非法

中国政法大学校长徐显明教授在中国浦东干部学院所作的《和谐社会中的法治》的讲演中指出：要建设社会主义法治国家，必须有一系列和它相适应的理念，这个理念就是精神要件，其中第一理念就是善法恶法标准理念。法治国家里面的法律一定是善法，法治一定是善法之治。恶法，非法也，不可能催生法治。在纽伦堡审判开始的时候，所有的被告人用同一个理由为自己辩护，那就是“执行法律的人不受法律追究”。希特勒是一个很完美的形式法制主义者，尽管他最后是用毒气用枪屠杀了六百万犹太人，但是在屠杀之前经过了法律程序。因此所有的战犯都说，“我是在执行法律，对这六百万人的死亡我不负有责任”。法官们陷入了尴尬境地，不得不休庭。因为法官也信奉这条法治原则——行法律的人不受法律追究。著名的德国法学家拉德布鲁赫也看到了这个两难问题，于是写了《法律的不法与超法律的法》，认为有一些法的基本原则，它们的效力比任何法律规则更强而有力，以至于如果一项法律与它们相矛盾，那么，这些法律就只是强权的运作而不配叫做法律。法官们从他的思想里获得启示，最后得出来的结论是：“凡是展示人类的共同理性、以维护人权为特征的法才叫法，背离了人类的共同理性以剥夺和践踏人权、侵犯人的尊严的法不叫法”。这样的话，法律就分成了法上之法和法下之法，法上之法被称作善法，法下之法被称作恶法，而恶法非法。     

“正当法律程序”适用的基本问题

参照法治成熟国家的经验，当前中国“正当法律程序”制度的主要问题更多是集中于法律适用（实施）层面，而非法律制定层面。文章在三个层面展开“正当法律程序”适用的基本问题的探讨：首先，建立正当程序的基本理念是“正当法律程序”适用之前提；其次，加快程序规范的立法是“正当法律程序”适用之依据；最后，保障行政相对人权利是“正当法律程序”适用之核心。在中国走向法治政府的进程中，应当认清“正当法律程序”的两面性，在具体适用过程中最大限度的“抑恶扬善”，将“正当法律程序”规制的宽严与行政行为的性质等个案语境结合考量。     

从法律与道德关系的维度看法治与德治

作为社会的两种基本规范，法律与道德既有联系又有区剐，既相互冲突，又相互补充。法治离不开道德的支撑．也不能替代道德的重要作用。“善法之治”要求法律应该具有道德性，但并不意味着道德成为治国的直接依据，法治才是现实的选择。     

《淮南子》的法律思想

“道”既是《淮南子》宇宙观的最高范畴,也是它的法律观的指导原理。《淮南子》对汉初统治者提出与民休息、“无为而治”中的“无为”作了全新的解释,提出“以道统法”、“无为而治”、“君道无为,而臣道有为”,重视“省事”、“节欲”和法宽刑缓;主张法律“因人之性”、“法随时变”;主张兼采儒法、注重“法治”等思想,明显地反映出以道解儒、儒法结合的倾向。这种不拘守于先秦儒墨教条流派的做法,成为后来诸家合流的先导。     

*依法治国与社会主义核心价值观建设

依法治国与社会主义核心价值观建设具有内在逻辑统一性。改革开放以来，我国逐渐形成了中国特色社会主义法律体系，中国特色社会主义法治理念逐渐成为全社会的共识，“法治”成为社会主义核心价值观的重要组成部分。站在新的历史起点上，中国特色社会主义法律体系与现实社会之间的矛盾已经不能回避，能否将法律体系转化为有效法治体系，关系到推进依法治国的广度与深度。因此，在推进依法治国的进程中培育民众的法律思维，树立全社会对法律信仰与法治精神的认同，是法治中国建设的最终归宿，同时也是培育与践行以“法治”为重要内容的社会主义核心价值观的重要路径。     

法律人，你为什么不争气？——法律伦理与理想的重建

中国国民党前主席马英九在该书《序：法律人的“希波克拉底之誓”》中写道：“这是一本发人省思的书，不只法律人该看，非法律人但关心台湾法治发展的普罗大众也该看。在书中的第一章，作者即下了一个相当震撼的标题：‘人的光明，法的黑暗？’文中反讽地指出，法律人地位日隆，但法律尊严却荡然扫地的荒谬现象。书中语重心长地指出：‘社会如此善待法律人，法律人自己呢？     

浅论法治国家与党的领导法治化

建设社会主义法治国家离不开党的领导，但是，建设社会主义法治国家更需要党的领导法治化。党的领导法治化的基本要求就是《中国共产党章程》中规定的“党必须在宪法和法律的范围内活动”这一原则。但是，如果不在宪法和法律中明确规定党在国家生活中的具体职权和具体程序，“党必须在宪法和法律的范围内活动”的原则就会踏空，党的领导就不可能真正法治化。而党的领导如果不能法治化，建设社会主义法治国家的远大目标也就不能实现     

不当得利“没有法律根据”要件的证明

不当得利“没有法律根据”要件的证明责任问题在诉讼中经常引发争议。根据《民诉法解释》第91条确立的证明责任分配规则，无论在给付不当得利还是权益侵害不当得利中，应由原告/受损人固定地对“没有法律根据”要件承担证明责任。在给付不当得利纠纷中，原告应主张并证明“没有法律根据”要件的基础事实，即作出给付行为的具体原因以及给付原因自始不存在或嗣后丧失的事由。这些待证事实内容明确、特定，不存在无法证明的困境。在权益侵害不当得利纠纷中，“没有法律根据”要件的基础事实与“侵害他人权益”要件的内容一致，通过证明“侵害他人权益”要件，原告对于“没有法律根据”要件基础事实的证明也就同时完成。由被告/ 受益人证明其受益有法律根据并没有改变证明责任的分配，只是使提供证据责任转移至被告。     

加快推进法治政府建设

“法律的生命力在于实施，法律的权威也在于实施。”党的十八届四中全会审议通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》（以下简称《决定》）对依法治国作出全面部署，其中一项重要任务就是深入推进依法行政，加快建设法治政府。     

法源概念的本土化重构

法治话语是以塑造法治认同为目标的法学表达。“据法裁判”是司法语境下的法治表征，法律渊源构成“据法裁判”之“法”的来源。因此，确定法律渊源的法源概念，应当被视为塑造“据法裁判”认同的法治话语。任何法治话语都是与特定法秩序相关联的、对特定法治实践的理论概括与反思促进。因应全面依法治国实践和中国特色法治话语建构的法源概念，应当以获致法理共识为目标，超越概念争议和功用定义，进而以形成性质定义之方式，有效彰显本土法治价值观，并就我国法治建设的现实问题给出有力回应。在具体构造上，法源概念应以“良法善治”为价值依归，将“效力”作为法源的类型要素而非概念要素，最终生成“包含权威性规范命题的事实”这一法理内涵。     

坚持“法治”精神 办好“特色”期刊

值我校学报《法治论丛》创刊20周年之际,作为《法治论丛》的首任主编,我感到非常兴奋! 1985年9月1日,作为成人法律大专的上海市政法管理干部学院正式开学,1986年8月,经有关主管机关核发内部准印证,学院的学报《法治论丛》创刊出版;1986年9月1日,与上海市政法管理干部学院实行“两块牌子、一套班子”体制的普通大专——上海法律专科学校也正式开学。于是,《法治论丛》就成为两校的共同学报。在筹备创刊之时,曾考虑采用《法学新探》、《法制研究》等等     

民事公益诉讼原告资格解析

依据修改后的《民事诉讼法》第55条,哪些机关和组织具有民事公益诉讼之原告资格,需要“法律”作出明确规定,而公共利益领域的多样性决定了应区分不同情况分别予以界定.鉴于我国的实际情况,应规定检察机关之原告资格可适用于各类民事公益诉讼案件,须处理好行政机关的行政管理职能、民事公益诉讼之原告资格和行政公益诉讼之被告地位的关系,并对“有关组织”的范围和条件作出合理的制度性安排.     

论程序法治的精神

法治的必然表现是程序意义的法律生活,而法律程序可以分为正当程序、适当程序、不义程序、流氓程序等.只有渗透了正当精神的正当程序才能够帮助人们实现现代法治.渗透了人类正当精神的正当程序必须是“程序正义”和“程序适当”一体之程序.我们应当提高程序法治意识,养程序正当之精神,自觉走法治道路.