实用主义视角下的司法观及启示——从法律发现说起

法律发现始终难以摆脱司法中"创造"的成分对它的影响与责难。单纯的逻辑演绎并不能确切地表述司法过程的现状,价值判断总是参与其中。实用主义法学所蕴藏的立场界定和方法选择则为破解这种困局提供了"良方"。其司法观可以概括为:以"逻辑"传递着对"发现"的尊重;以"经验"护佑着对"创造"的追求。     

穿行于理想和现实之间的平衡--从法律文化的视角解读"法律效果和社会效果的统一"

"法律效果与社会效果的统一"这一司法政策的出台是伴随着中国司法改革的深入而日渐成熟的,从法律文化的视角对该项司法政策进行评述,就会发现,该政策既有存在的深厚文化土壤,又具有存在的客观必要性,是在理想与现实中寻求平衡的司法选择.     

走向生产型法律制度环境——效率与创造力

生产型法律制度是一种能激励市场参与者合作、生产与交易,建立在"正和"的利益创造与利益分配基础上的可预见的、和谐稳定的动态法律制度。它强调法律应当体现市场规律及其价值理念,实现法律规范之间、国内法与国际法之间以及法律规范与非法律规范纳之间的和谐。公正的、有效率的司法制度可降低司法成本和生产交易成本,是构建生产型法律制度不可缺少的。     

司法如何统一?——以德国联邦最高法院判例为实证分析对象

通过消除所有以往已经颁布过判决中相互冲突的部分,从而维系法律传统的始终如一,同时通过"发展法律"降低未来发生相互冲突判决的可能性,两者相结合才构成"司法统一"的真正内涵。以具体个案为媒介,综合运用"法律解释"与"法的续造"的司法技术,细化规则乃至创造规则,最终与立法者一起参与现实法秩序的共同构建,是实现"司法统一"的最佳方式。如何遴选出具有代表性意义的案例,在其"裁判理由"部分应该运用何种司法技术来实现"司法统一",都将直接决定着案例指导制度的成败。     

法律发现——司法过程中使用的一种法律方法

在传统法学研究方法中,阶级分析方法、比较研究方法、演绎推理等方法是经常使用的主要研究方法,近些年来,随着人们对法学方法论研究的深入,法律逻辑分析、法律推理等方法已越来越广泛的被人们所采纳。然而,在司法过程中被人们经常运用的法律发现方法却很少引起人们的广泛关注。在传统的司法过程中,人们往往比较注重法律解释和法律推理方法,而对法律发现方法却被人们所忽视。实际上在司法过程中确实存在着法律发现方法,它不仅是法律方法之一,而且在司法过程中起着重要的作用。     

司法过程中的法律发现

司法过程中的法律发现是法学方法论的重要组成部分，它研究的是法官面对个案理解、解释、适用法律的过程。在这一过程中，法官应表达对法律的忠诚并根据案件事实衡平个别正义。法官之所以在司法过程中发现法律，乃是因为法律适用就是法律解释，没有法官对法律和事实的理解，就不可能有法律适用。依照法治原则，发现法律首先应从法律正式法源中去寻找，只有当正式法源中没有明确标准或虽有标准但该标准与个案正义严重背离时，才在非正式法源中寻找可以接受的答案。     

司法中的主题词

法律主题词指称的是法律要求的、典型的社会事实 ,它与社会事实之间是词与物的关系。在司法中 ,法律关注的是指称行为性质的主题词 ,而不是具体行为的细枝末节。法律主题词把现实生活中有鲜明个性的行为归结为同一种抽象行为 ,它虽然是人为创造的 ,但有重构社会生活的力量。     

罪刑法定的司法运作——以法律方法为视角

一般公正与个案公正的协调是罪刑法定司法运作中一个非常重要的问题.罪刑法吨"法"不能自发地协调一般公正与个案公正的关系,法官需依据符合法治要求、以实现正义为追求的各种法律方法来对案件进行裁量;以法有明文规定得为定罪判刑为基本要求的罪刑法定原则蕴涵了特有的法律方法意义,法律发现、法律推理、法律解释、法律论证、价值衡量等法律方法在刑事法领域表现出独有的特征,而漏洞补充为私法适用的方法在罪刑法定的司法运作中应被排除.     

《柯克的故事》的法理学解读

许多学者认为柯克法官与詹姆斯国王的论争是英国法律专业化历史上的一座里程碑。故事中的国王詹姆斯一世的主张,在一定程度上与当时17世纪初的哲学思维是统一的,似乎显得保守落后;而故事中的法官柯克出于法律思维的主张,似乎显得专业而先进。作为西方法律史上最经典的故事之一,这个故事引申出很多角度的思考,从司法上看,两人分别代表了"普通人司法"与"精英司法"的观念;从法制史上看,两人又代表着"大陆法系"与"英美法系"的区别。本文对此则试从法理学的角度进行分析。     

从移植到创新——影响性诉讼的法治意义

改革开放三十年来，不仅创造了中国经济发展的奇蹟，也是中国近代以来历史上最好的变法图强时期。所谓的变法，更多的是学习借鉴他国的法律制度。短短三十年，就已初步形成有中国特色的社会主义法律体系。有人称这是一个法律移植时代。回顾一下这个法律移植时代，我们发现移植的不仅仅是法律文本，而且包含法律思想、司法体制、法律文化等等。     

司法过程中的法律方法论

法律方法是法治理想成为可能的条件之一。本文通过对种种法律方法关系的梳理,揭示了法律方法对维护法治的积极意义。作者认为,法律发现是法律方法中首先使用的方法,而法律推理则是由成文法向判决转换的必用方法。在法律发现到法律推理的过程中,法律解释、法律论证、价值衡量、漏洞补充等都发挥着重要作用。     

论判例主义的推理模式

本文针对普通法国家以判例法为基本特征的法律结构,对法律推理中的判例主义模式进行了初步探讨。作者从判例主义遵循先例的基本前提入手,对法律推理中的事实和法律的发现,基本方法的采用以及推理结果的获取等问题进行了研究。作者认为,判例主义的推理模式是综合性的推理过程的体现,其终极目标是落实法官心中的正义观念。     

法律与道德：正义的法哲学及其发展——以瑞特纳帕拉法学思想研究为核心

正义的概念和范畴,在持不同理论立场的思想家眼中呈现出不同的样态,引发了人们对正义是否是一个值得法理学研究的对象这一问题的深刻思考。瑞特纳帕拉(Suri Ratnapala)通过对法律是什么、为何以及如何遵守法律的法哲学演进的梳理和追问,独创性地区分"依法的正义"和"法律的正义"两种概念,对于法律与道德以及正义的法哲学内核做出了当代诠释和发展。所谓"依法的正义",是指法律是实现正义的手段和工具;"法律的正义",则指特定法律的正义性或道德正当性。但是,只有个体间认知的耦合,才会导致关于正义行为的道德规则的汇聚和产生,因而正义的实现其实就是对以人类经验积累的方式得以建立的基本行为规范的遵守。不同正义理论的建构,旨在使我们共同走向一个美好的理想——运用法律手段建构一种适于人类生活和自由全面发展的社会秩序。     

司法场域中热点案件的事实真相认定：彭宇案的法社会学解读

彭宇案被演绎为转型社会的热点案件,客观诠释着其关涉司法法治生成结构要素的样本意义。彭宇案在事实真相认定的司法场域中具象化表征出参与主体的类型差异,一审和二审法院的场域资本在原被告之间呈现前后完全相反的态势变化。运用法社会学分析工具考量社会、职业和学术多维识别向度中热点案件的差异化区分特质,探寻关涉案件事实真相认定的司法法治生成社会动力学依赖发现路径。     

区际冲突法中的公共秩序保留

公共秩序保留作为国际私法的一项重要制度,其直接功能是维护法院地的社会公共利益、法律的基本原则以及基本道德观念,而从法伦理的性质来看,其最终目的是为了实现法律的实质正义,匡正形式正义的不妥当性。区际法律冲突是由于法域间存在不同法律制度、社会利益和道德观念而产生的,在运用冲突法解决区际法律冲突时,仍然遇到适用外域法的结果与法院地法的社会公共利益相违背,违反公平和正义的情形,因此,有必要运用公共秩序保留制度来避免这种结果的出现,尤其是在我国,区际法律冲突与国际法律冲突十分接近,公共秩序保留制度的运用显得更为重要。另外,在同一时空,在公共秩序的价值评判标准的运用上,区际冲突法应当与与国际私法完全一致。也就是说,应当采用“完全适用论”。     

We [Should] Take Care of Our Own: The Role of Law and Lawyers in Criminal Justice and Criminology Programs

Law-related courses, and more broadly the place of the law and lawyers in criminal justice programs, are the focus of this paper. I believe that the importance of the law, the study of legal issues, and the way in which the law is taught in criminal justice programs is in need of significant refinement. We need more law-related courses in the curriculum, at both the undergraduate and graduate level, more PhDs with an understanding of the law, and more legal research done by criminal justice scholars. In the pages that follow, I make the case for changing how we approach the study of law in criminal justice undergraduate and graduate programs.     

论全球化时代国际经济法的公平价值取向——兼论发展中国家及我国的角色定位与战略选择

晚近,随着经济全球化的迅猛发展,国际经济领域掀起一股席卷各个层次的、以自由化为中心的造法运动,并初步构建出一个全球自由市场秩序体系.然而,当前国际经济立法面临着公平价值缺失的困境,并由此引发自身的"合法性"危机.鉴于此,在当代自由主义理论内部对正义内涵的争论中,寻找一种可资国际经济法的公平价值重构的理念成为必要,罗尔斯的复数正义理论对此提供了某种启发.当然,在国际经济法的公平价值重构中,发展中国家及我国对自身的正确定位以及战略选择也是至关重要的.     

法治：实现自由与秩序和谐的路径

我国选择“法治”这一治国方略或社会调控方式有着其内在的逻辑。法治,善法之治,其核心价值是自由,故其以保障自由为本能,为关怀自由而合理限制自由。法治,正义之法,其基础价值是秩序,故其以维护秩序为己任,依正义而甄选秩序。自由与秩序是矛盾关系,法治为两者的对立统一、实现和谐提供了独一无二的路径。     

Justice and power in civil law negotiations

The relationship between power and justice in civil law negotiations is discussed. It is argued that the concept of power is essential to understand justice behavior in civil law negotiations. Distributive justice appears to be hardly relevant in civil law disputes and should be replaced by retributive justice to understand the behavior of the parties. The analysis leads to the observation that justice is more likely to be relevant for the powerless party in civil law disputes than for the power-holder. I conclude that both the relative power and justice behavior cannot be studied without taking into account the perception by individuals of both the relevant norms and the salient characteristics of the interaction.     

经济法再分配功能之法哲学证成

法哲学中分配旨在实现形式正义,构成法律正义的理念。现代社会回应型法的出现使指向实质正义的再分配得以确立,当这种以变革的国家哲学为支撑的回应型法律规范逐渐增多并自成系统时,标志着对应于政府经济调节职能的理念中的经济法生成。它通过维护市场的形式平等以促进经济的效率与发展为工具性价值目标,要求政府积极作为确保应得权利的创造与之结合,旨在实现整体实质公平。