司法改革的理论论争及其启迪

要解决中国司法改革中的问题,就必须对各种司法改革理论进行合理定位。在中国司法制度现代转型的过程中,儒家的实质正义司法观、中体西用论、西化论、国情论四种主张都曾产生较大的影响。改革开放之后,体用之争相对淡化,儒家的实质正义司法观经常显现出现代价值,而国情论与西化论之争则成为司法改革理论交融与碰撞的主要"对手"。具体来说,改革开放以来司法改革的各种理论论争主要体现为:特色道路与普遍价值之争、群众路线与精英职业化之争、体制内的司法改革主张与超越体制的司法改革主张之争、实质正义与形式正义之争。理论是实践的先导,司法改革的理论论争对新一轮的司法改革具有启迪意义。司法制度的改进需要与司法理论的现代化相结合,司法改革必须立足国情但又不能故步自封,应坚持渐进原则,同时以复杂共识理论作为指导并需要与中国人的实质正义心理追求合理衔接。     

我国劳教制度的废除派与改革派之观点梳理

根据我国劳教制度的发展历程,梳理其废除派、改革派联盟各自的主要观点,并作相应地深入分析,得出我国劳教制度"废改之争"的最核心问题是维持社会治安与尊重和保障人权,而问题又表现为效率与公平何者优先。     

法治理念下轻罪制度探析

我国已正式废除劳动教养制度,在现实语境下,以法治视野重新审视我国的违法犯罪行为制裁体系,探讨我国轻罪制度的构建,具有独特的理论和实践价值.探索轻罪制度方案,分析轻罪范围及其处罚机制,有利于加强违法行为人的人权保障,维护刑事法治的基本原则.     

我国轻罪化社会治理模式的立法反思与批评

我国先后十一部刑法修正案新增28个轻罪,但表现出了"轻重并进,重罪为主"的立法特征,轻罪制度并未成为立法主线,"轻罪化"之所以屡被用于渲染当前的犯罪化立法及其趋势,源于对"废除劳教制度"法治意义的误解.劳教制度被废的根本原因在于,其从教育帮扶性措施异化为罪刑失衡的监禁处罚,因而轻罪化立法不应是"劳教功能"的栖身之所."轻罪化"作为刑法参与社会治理的立法方案源于"严而不厉"的目标导向,但"严而不厉"内含"严"与"厉"概念交叉、狭义解读刑法谦抑性、迷信刑法积极预防功能等不足,在"去重刑化"目标尚未实现之前追求法网之"严",则导致刑法结构"又严又厉".增设轻罪也不是校正重刑主义司法偏向的恰当措施,重罪构成要件的司法扩张是解释者背离罪刑法定原则使然,应正视司法恣意性的根源而非通过轻罪化立法为之开脱,否则将陷入"司法无限倒逼立法"的恶性循环.因此,追求法网严密的轻罪化立法应予放弃,从而为发挥刑法之外其他规范及其主体的功能让渡空间,真正促成社会治理所需的多元共治格局.     

论国际私法中法律选择方法的价值追求--兼论最密切联系原则的勃兴与修正

纵观国际私法的发展历史,从法律的单一适用到法律选择规则的出现,从单点要素的定向指引到多元利益的综合考察,从分配立法管辖权的选择方法到关注结果的选择方法,从片面强调主权优位到渐渐注重平位协调,仿佛总是有一根经络在这一过程中起着引导作用,决定着国际私法理论之树的发展方向,这就是对正义的不懈追求.博登海默即曾指出:"在冲突法领域中,有关公平与正义的一般考虑,在发展这一部门法的过程中起到了特别重大的作用."[1]法律选择方法的研究一直是国际私法的重要课题,传统国际私法形式正义价值观向现代国际私法实质正义价值观的转变在法律选择方法理论的变迁中表现得最为明显,因此,作者决定通过对法律选择方法中正义追求演进过程的分析来揭示整个国际私法从形式正义走向实质正义的价值转换过程.     

从生命权角度看死刑存废之争

从刑罚学的角度而言 ,当代的死刑存废之争仍未超越报应主义和功利主义两种古典刑罚理论 ;而除极少数人外 ,不管是赞成死刑保留的一方还是支持废除死刑的一方 ,功利论都是他们提出主张的一个根本基础。生命权是最基本和最重要的一项权利 ,而以功利主义为基础的死刑存废之争 ,因为把人权当作相对的和可以为了更大利益而牺牲的东西 ,最后的结果往往是取消生命权的意义。因此 ,如果我们从生命权的角度来看待这一争论 ,则死刑毫无疑问是对人权的侵犯 ,只不过它带有“合法”这样的一个面纱而已。我们应为生命权概念寻找坚实的基础 ,以便为死刑存废之争找到出路。     

论我国刑法轻罪制度构建的必要性

党的十八届三中全会通过的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》中指出:“废止劳动教养制度,完善对违法犯罪行为的惩治和矫正法律,健全社区矫正制度.”这标志着我国司法体制逐步趋于完善,随之进入“后劳教时代”.然而刑法轻罪化是我国法律制度逐步走向司法文明的体现,也使我国刑法的“宽严相济”政策得到进一步落实.因此,应当以此为契机建立具有中国特色的刑法轻罪制度.     

刑法的道德边际——以"教授换妻案"为切入点

本文以曾经引起热议的"教授换妻案"为切入点,从对聚众淫乱罪的存废之争的探讨中,揭示其背后刑法与道德风俗之间的内在复杂关系,以期明确个人权利保障与刑法保障社会道德伦理秩序的价值取向之间的界限,尝试从源头上以犯罪的本质、刑法的人权保障机能和谦抑性原理为视角来得出结论.     

监视居住制度改革得与失——兼评新《刑事诉讼法》第73条及相关规定

监视居住本身的优势与弊端使得保留论与废除论两派论者展开了激烈争论。而《刑事诉讼法》两次修正案均站在保留论立场,对该制度予以立法完善。尤其以新《刑事诉讼法》为代表,充分体现出该制度的人权保障精神。此次立法改革得大于失,但为防止该制度在司法实践中异化为侦查犯罪的工具,宜提倡对监视居住制度的实质解释,即以人权保障为核心进行限权(力)解释,使其发挥应有的惩罚犯罪与保障人权之刑事诉讼功能。     

关于律师辩护的调查报告——以监狱服刑人员为调查对象

律师辩护是程序正义在刑事诉讼制度上的重要体现。律师辩护不仅在实体上有助于保障被指控人受到的法律评价是正义的,而且有助于保障被指控人的程序性人权得到必要的尊重。关于我国律师辩护的制度实践及程序性人权保障的具体状况一直缺乏相应的数据支持,也难以进行比较准确的定量分析。就此针对监狱服刑人员的调查有助干立法者了解刑事诉讼中被指控人的真正程序待遇和制度需求,为刑事辩护制度进一步改革提供实质帮助。     

《左传》训诂丛札

<左传>文辞古奥,义蕴深微.由于时代悬隔,虽经历代训释,疑义犹夥.本义湮没,通假不明,指代不清,诸般情形,在在多有.本文就襄公时期若干训诂问题予以新的探讨.     

贪污罪概念重构

贪污罪的概念是关系到贪污罪的认定的重大问题。然而刑法界对贪污罪的概念的表述各不相同,对贪污罪概念的重构已成为当务之急。结合实践,通过比较研究,对贪污罪作出了新的界定。     

论合同生效要件之证明责任分配

民法教义学中,合同履行请求权至少应包括合同生效要件。其中,合同的特别生效要件由原告承担证明责任,学说及实践中已无异议;合同的＂一般生效要件＂,并无＂符合＂与否的问题,而只有＂违反＂如何的问题。私法自治原则要求,证明责任分配在参与民法外部体系的构建时,将合同效力要件规定为＂效力阻却要件＂,交由被告承担证明责任,所以,应对《证据规定》第5条规定之＂生效要件＂作目的性限缩。此种以证明责任为解释目标的进路,表明证明责任分配也是法规范之关联脉络的一种,解释论亦应以证明责任分配为解释目标。     

中国法治政体的始创辛亥政治革命的法治论剖析与省思

法治政体理论在根本上把法治理解为,只有立宪政体才会要求并实现法律统治的一个政体问题。建立民主立宪的法治政体是辛亥政治革命的目标。为达成这一目标,民国初年的《临时约法》等法律初步构建了中华民国法治政体的雏形,但这一政体也陷入多重困厄之中。孙中山等人对这一政体及其困厄进行了富有价值的探索与反思。从法治政体理论及民初缔造法治政体的实践出发,可以对治法型法治的思想观念进行比较性的检视。     

刑法渎职罪主体界定问题刍议

如果仅从根据立法原意和刑法分则第九章渎职罪相关规定来理解,渎职罪主体应为国家机关工作人员,但如考虑到刑法总则第九十三条规定国家机关工作人员与国家工作人员的关系以及总则对分则第九章渎职的指导作用,则渎职罪主体不限于国家机关工作人员。本文试就如何界定渎职罪主体范围略陈管见。     

物权变动的公示主义

物权变动涉及财产的涌流,关乎一国的交易秩序,因而公示极其重要。公示将物权的实际状态表彰于外,为社会认识。公示主义的中心理念在于交易便捷与安全的社会价值,通过对交易人信赖的维护,向社会交易界提供统一的、稳定的、普遍信服的法律基础。     

法的合法性与整全性的关联分析

法律资格纷争成为英美法理学传统的一道难题,对这一问题的回答形成了不同法学流派。从法的合法性判准的不同模式出发,证立整全性不仅可以进入法的合法性判准的行列,而且必然成为当下法的合法性判准的最佳选择。这一必然的最佳选择基于整全性在理论上符合法律的终极目的,即最高指令——人类"善"的生活,在法律实践中实现了平等尊重和普遍的人文关怀,只有这样的法律才是理想型的法律。如果这一论证结论确实可行,那么,我们就可以超越哈特与德沃金关于法律概念之争,终结和平息不同法学流派对法律资格的纷争。对于法律资格的回答将聚焦于法的合法性和整全性的关联考察,其对法理学的重述将开辟新的理论疆场。     

关于侵权诉因排除提单管辖权条款适用的反思——以无单放货案件的处理为视角

提单的管辖权是正确处理无单放货等提单纠纷的首要问题。提单的管辖权条款属于协议管辖,是国际私法中“当事人意思自治原则”的产物。无单放货案件存在违约责任与侵权责任竞合的情形,所谓的“侵权纠纷一般不适用协议管辖条款”的规则并不能当然适用。根据现行法以及民事侵权的基本法理,分析中国法院用于否定提单管辖权条款适用的“侵权诉因”及“与争议没有实际联系”两个主要事由,认为以“侵权诉因”排除提单管辖权条款适用的做法不仅于法无据,而且违背法理;而以“与争议没有实际联系”作为否定承运人总部或主营业地之管辖连接点的理由也过于极端。在上述批评的基础上,提出解决提单管辖权条款问题的三点策略。     

程序正义论——一种法社会学的反思

本文旨在从社会学的视角分析论证程序正义在我国的可适用性问题。通过分析程序正义在我国的价值,及对社会现状的剖析,揭示程序正义的形成障碍,进而对存在的问题探索较为稳妥的解决,建构了程序正义从观念到制度的立体体系。     

法治结构模式的再认识

对于法治结构模式的认识,有利于我们把握法治的整体性,确保法治的全面性,尊重法治的过程性,防止将法治建设运动化.法治结构模式中的要素结构模式和层次结构模式是两个最基本的模式状态.对两个模式状态的探析,有利于我们全面推进法治建设.