论《侵权责任法》的形式理性和实质理性

<正>引言(一)问题意识法律的理性这一命题是由德国学者马克斯·韦伯率先提出的。韦伯将"理性"的法律,定义为法律命题及原则的一般化、法律规范的体系化以及自逻辑分析的方法阐释法律命题与社会行为的意义。〔1〕法律的理性有形式理性与实质理性之分。在韦伯看来,形式理性具有事实的性质,是关于不同事实之间的逻辑关系判断;实质理性具有价值的性质,     

形式合理性与现代法治——以韦伯的类型学方法论为视角

本文将以韦伯的类型学方法论为视角,着重分析形式合理性在现代法治社会中的内涵、必要性及其实现途径。本文试图从理性和合理性的内涵着手,进而分析形式合理性和实质合理性两者的矛盾及其价值选择。最后,提出现代法治社会需要形式合理性的思维和模式作为依托,从而推动法制现代化的建设。     

浅议法的形式合理性

法的形式合理性理论是西方法治文明的产物,自上个世纪以来一直是法学界所关注的一个热点问题.通过对韦伯、麦考密克、哈贝马斯等中外学者关于法的形式合理性理论的考察,强调对法的形式合理性的研究不仅是一个有价值的理论问题,还是一个具有重要现实意义的实践问题.当下我国在构建社会主义法律体系过程中.大量移植和借鉴西方法律,从而更加凸显了法的形式合理性在法律的发展和法治建设中的地位和作用.     

马克斯·韦伯“法律社会学”之重构:观念论的力量与客观性的界限

马克斯·韦伯"法律社会学"中由"形式/实质非理性"和"形式/实质合理性"构成的有关法律思维类型的概念体系,同康德哲学有着紧密牵连。这种哲学思维在很大程度上影响了原本是四维的"合理性"概念体系,从而使该体系始终存在着蜕变成简洁但更为尖锐的、呈现为"形式合理性/实质非理性"这一形态的二元论的可能。对相关韦伯文本的审视映证了这一可能。韦伯有关现代法律中的核心张力的论断,因而体现为"形式合理性"和"实质非理性"之间的冲突。由于韦伯在"法律社会学"中将现代资本主义视为"核心议题"乃至"最高价值",且认定"形式合理性"法律与之存在"选择性亲缘关系",所以他个人倾向于"形式合理性"一侧,并将"实质非理性"的法律主张主要归因于工人运动。然而,资本主义经济的现实发展表明,资本主义同"形式合理性"法律之间的联系并非绝对。整个"法律社会学"文本都体现出韦伯将概念和观念置于经验事实之上的倾向,而这些概念和观念本身又受到韦伯自身价值取向的引导。因此,这也意味着对社会科学"客观性"的背离。     

现代法治、科层官僚制与"理性铁笼"——从韦伯的社会理论之法出发

韦伯视阈中的"理性铁笼"是一个非常重要的隐喻,也是理解韦伯整体社会理论的关键概念.在法律政治领域中,理性铁笼具体表现为科层官僚制的两面性与形式理性法基础上的现代法治的困境.韦伯处于一个社会断裂式转型的时代,但当代中国社会转型的断裂性似乎更为显著,此时重新回顾并深度发掘韦伯的理论,似乎具有更深层次的意义.     

论法律形式合理性的十个问题

一、什么是形式合理化形式合理化或形式合理性是由韦伯创造的具有方法论意义的重要范畴,是他用来分析经济、法律、政治和行政管理等社会制度合理化发展过程的工具性概念。形式合理性意味着以下三个特点:一是形式化的符号体系;二是逻辑一致的演算(广义的运算,包括一切形式的推理     

法官自由裁量权的角色理性之维

一、关于自由裁量权的三维思考——从自由裁量权的理性内核分析出发从某种意义上说,正如韦伯认为,现代化的标志就是越来越多的活动为理性所控制。法律一直是服务于有目的的理性生活的,法律是具有内在合理性的规则体系,法律是理性的产物,又是理性社会的象征,现代法律制度高度的知识化、专业化、技术化的结构反应,体现了法律的理性化特征,法律的程序化和目的性特征也同样显示了法律的理性化特征。法律话语的力量来自于理性思维。①在这个意义上可以说,法律与理性的关系是不可颠覆的。司法“被理性所把握,验证和控制”,理性是自由裁量制度发展…     

现代司法视阈下韦伯整体理性观的反思与重塑

在中国学者看来,韦伯关于司法理性化的研究在实践和理论两个向度上都是可质疑的。在实践向度上,现代司法不是韦伯所说的纯粹的形式理性司法;在理论向度上,韦伯的整体理性观在根本上受限于其“自我指涉”的困境,这使得韦伯的特定理性类型不能表现出其整体理性观的内在统一性。基于对中美两国现代司法实践的分析,韦伯的特定理性类型不能展现和解释现代司法中多元理性共存的格局。“中庸理性”提供了一种不同于西方知识传统的、整体式的、能够有效整合与重塑韦伯整体理性观的“二阶观察”框架。基于“中庸理性”,韦伯的形式理性、实质理性和实用理性概念在现代司法视阈下可以得到重塑和展开。     

论法治中国对法律合理性刑罚目的之双重期待

法律合理性,即在法的基础上对理性的认识、理解以及实现、展开的活动.异言之,即指法的发动具有正当合理的根据.法律合理性可分为形式合理性(Formal Rationality又称工具合理性)和实质合理性(Substantial Rationality又称价值合理性).作为法的一种具体表现形式的刑罚也不例外,有形式合理性和实质合理性之分.由于形式合理性与实质合理性二者的不可或缺,当今世界各国的刑法典呈现出将二者相结合的趋势.毫无疑问,法治中国对刑罚目的之形式合理性与实质合理性有着双重期待.     

韦伯法律社会学的若干错误前提

<正> 近几十年来,马克斯·韦伯的法律社会学在美国的法律学者中间广受赞誉,他的许多观念即使在那些从未研读过其原著的人们中间也都被广泛地接受了。他在“卡里斯马的”、“传统的”、“形式合理性的”和“实质合现性的”法律类型之间所作的鲜明区分,他关于现代西方法律之形式合理性的、资本主义的和官僚制的品格的描述,以及他更概括地在不同的法律类型和不同的政治统治类型之间所指出的关联,反映了种种——讲得严重点儿——存在着争议的法律理论。尽管如此,由于这些理论是深嵌于被韦伯所支配的庞大的历史     

论海商法之于民法的独立性

海商法被认为是民法的特别法是长期以来法学界认识上的重大误区。海商法有不同于民法的独立的历史渊源和发展轨迹,而且海商法与民法从法律属性、表现形式、立法体系、规范内容以及纠纷解决机制方面都迥然相异。这一认识上的错误也导致诸多危害后果:民法的伦理性抑制海商法的效益性;民法的地域性消解海商法的统一性;民法的私法性限缩了海商法的适用范围。     

论行政刑法的性质和概念

行政刑法在我国是一个崭新的研究领域。行政刑法在法律上兼具行政法与刑法的双重性质,行政刑法是国家为了实现行政管理的目的,维护正常的行政管理秩序,规定行政犯罪并追究其行政刑法责任的特殊法律规范的总称。     

论经济法之法律目的

法律目的是主体在特定的法律理念的指导下,根据其对特定的法律部门和法律规范的功能需求,从可供选择的法律价值名目体系中,为特定的法律部门和法律规范所选择并设定的价值目标。部门法法律目的是其所属的法律规范的法律目的之抽象概括,它统率该部门全部法律规范之法律目的的内容、形式和结构。经济法部门之法律目的中的“正义、秩序、效益”的含义与传统民法部门、行政法部门存在显著差异,经济法应当属于独立的法律部门。     

论国际法规范的位阶

条约法公约首次在国际法上规定了强行法概念。国际法学者以强行法、对一切义务、国际罪行等的出现为根据,提出了位阶理论,主张国际法规范已经产生类似于国内法的"规范等级"。在实践中,位阶理论在确定国际法等级以及效力层次上的作用也极为有限。国际法院的判决在某种程度上仅仅是指明某些义务具有基础性,而并不能证明强行法规范具有高于一般规范的效力。尽管如此,位阶理论的提出仍使特定国际法规范的效力在某种程度上超出"同意",也在某种程度上解决了条约义务与国际社会根本义务相冲突的情形。     

论民法总则与婚姻法的协调立法*--宏观涵摄与微观留白

在肯认婚姻法属于民法典组成部分的前提下,进一步明确婚姻法与民法总则之间的内在逻辑,辨析婚姻法律制度与民法总则具体制度之间的同异,以期应用于民法典的起草工作。在意旨上,民法总则通过界定调整对象、规定基本原则和阐释价值理念对婚姻法进行涵摄和指引。在体例上,身份法与人格法的分离是民法总则得以构建的重要前提,而身份法与财产法之间的实质性差异也决定了婚姻法的独立自洽是必然的。整体而言,两者的协调立法,需要民法总则有自省式的定位,而婚姻法则有选择性的出位。就条文设计而言,民法总则在界定调整对象、规定基本原则时应充分考虑婚姻法的制度特性和立法诉求。     

论民法的商法化与商法的民法化--兼谈我国民法典编纂的基本理念和思路

传统的民商分立和民商合一都有其历史的局限性,现代各国都在根据自己的国情对传统的民商立法模式进行适当调整.在民商关系的处理上我们应当充分借鉴其他国家的立法经验.我国民法典制定的基本思路是在对传统私法做成功的现代转化的前提下,制定一部民商混合的法典,即在正确界定和承认民法和商法差别的基础上,以商法编的方式对民商法进行统一立法.     

FAMILY LAW EDUCATION REFORM PROJECT: A FACULTY PERSPECTIVE

The Family Law Education Reform Project Report calls for shifting the family law teaching paradigm from a focus on case‐based analysis toward a problem‐solving, interdisciplinary approach. This essay encourages law professors to take seriously this shifting teaching and learning paradigm. Aligning family law curriculum with the realities of practicing family law is a critical step in this process. This essay discusses the numerous intellectual challenges family law professors will face as they reflect on the proposed FLER Project curriculum.     

Oversight of HMRC soft law: lessons from the Ombudsman

An investigation of the role which the Ombudsman plays in tax law, on which comparatively little has been written, reveals that the body makes an important and distinct contribution. There is now almost universal acceptance that tax law is overly complex and indeterminate. If the primary law offers few answers to the taxpayer, then HMRC’s role as administrator of the system becomes apparent. Soft law elaborating upon how HMRC will apply the primary law to a given class of taxpayers is rendered indispensable. In practice however, HMRC soft law has often been found to be deficient. Analysis of the current oversight arrangements for HMRC soft law immediately reveals the genesis of these issues. Select committees exercise Parliamentary control, whilst an independent body performs external audits. These entities however only incommensurately examine the soft law. Into this void steps the Parliamentary and Health Service Ombudsman, a body which has ‘carved for itself a distinctive niche’ in the public law framework. The paper accordingly seeks to elaborate upon the important role that the Ombudsman plays in scrutinising HMRC soft law and the lessons which can be derived from this analysis.     

“法律3.0时代”背景下的“法治中国”

按照时间顺序和发展内容，可以对现代法制进行三个阶段的划分，分别用“法律1．0时代…法律2．0时代”和“法律3．0时代”来标识。当代世界，以各国的国家法、国与国的国际法和区域一体化的超国家法为三种法律形态，已经步入“法律3．0时代”。三种形态共存构成了全球法律复杂多样的面貌，三者之间的互动使得其中任一类型法律的属性、存在和运行，都会直接受到其他两个的作用和影响。我国目前面，临从“法律1．0时代”到“法律3．0时代”三重任务叠加的情形。向内，这指向从民主与法制到“法治中国”的全面建设；向外，这意味着应对、合作、参与全球性的法律秩序建设，其中包括法律规则制度、甚至原则理念的竞争。     

刑法条文理解与适用的证据法学向度

刑法条文的解释不能仅仅局限于单纯刑法学范畴,对有些刑法条文的理解需要结合证据法学的相关内容来思考其含义和适用规则。基于此,认为在犯罪之间设立界限和区分标准不利于犯罪认定的观点,是对证据法裁判原则存在误解的表现。污染环境罪、滥用职权罪与玩忽职守罪等犯罪的主观罪过形式应同时包含故意和过失,其目的是为了解决主观要件的证明困难问题。不能依据犯罪论体系的推定机能将正当防卫的证明责任交由被告方承担,证明责任的分配应主要依据刑事诉讼法的相关内容来确定。对于《刑法》第238、247、289、292条等存在法律拟制和注意规定之争的法条,如果从证据法学角度将其理解为刑事推定,可以克服法律拟制说和注意规定说的缺陷。