反省与超越:东亚宪政主义发展的路径与模式

20世纪90年代,东亚国家和地区发生了政治转型及民主化的浪潮,形成了所谓的东亚宪政主义。在第三波全球性民主化浪潮中,东亚宪政主义的发展引人注目,其已经显示的特质、路径和模式与西方古典宪政相比具有若干不同之处。反思和检讨东亚宪政主义发现,这种宪政发展路径并不是一种成熟的宪政成长模式,并不具有可以为其他后发国家效法的普遍性和必然性,相反,任何国家的经济和社会的变化最终都必须在政治制度的改革和完善中得到体现,经济起飞的成果最终都必须在一个具有广泛民意基础的宪政体制内得到维持并公平地让民众分享。     

平等主义与优先主义的优劣比较

金钱债权之间的执行竞舍是民事执行竞合中一种类型,采取何种原则解决执行竞合问题,世界各国都有不同规定。本文通过对平等清偿主义和优先清偿主义进行优劣比较,反思我国现行法律中的相关规定,对比应然状态与实然状态的差别,以及实然状态存在的合理性。     

协同主义民事诉讼模式的建立与和谐司法的实现——以证据收集为中心

当事人主义与当事人进行主义是两个不同的概念,不能混淆。两大法系在民事诉讼的运作方式上有职权进行主义和当事人进行主义之别,而在审理的内容上都采取辩论主义,由当事人发挥主导权。但当今世界的两大法系都不约而同地对辩论主义进行修正,加强法官与当事人之间的协力与合作,促进法官在事实发现上的能动性,而逐步采行协同主义民事诉讼模式。构建和谐社会,实现和谐司法,要求建立适合于中国国情的协同主义民事诉讼模式。     

辩论主义的嬗变与协同主义的兴起

在民事诉讼中,关于案件事实解明中法院与当事人的作用分担,存在两种对立的原则:辩论主义与职权探知主义。古典辩论主义以私法自治为根据,主张案件事实的解明应当由当事人承担责任,法院恪守不介入的原则并受此约束。随着社会以及诉讼观念的变化,诉讼不再被纯粹视为当事人私人的问题;发现案件事实、作出符合实体真实的妥当判决,被作为法院的一项责任的观念逐渐形成,从而导致协同主义理念的产生。协同主义认为,民事诉讼中对案件事实的探知,既不是当事人一方的责任,也不是法院单方面的任务,而是两者共同的责任;法院与当事人应当协同去发现案件事实,并在此基础上实现纠纷的妥当解决。     

股东会与董事会分权制度研究

公司权力如何在股东会和董事会之间分配是公司法的核心问题之一。在股东优位主义和董事会优位主义的脉络下,我国学者多认为中国公司法偏向前者,而后者为世界潮流。然而,比较法上的观察表明:各国并无一定之规,我国法亦有另外解释的可能。因此,公司分权的道路选择不应以一国一地的做法为圭臬,而应诉诸功能进路和经济分析。基于交易成本节省的原则,不同类型的公司权力应在充分考量具体情势的前提下,在股东会和董事会之间妥当分配,最终令股东会和董事会各自享有独立且对等的权力,并通过合作共同促进公司治理的提升,这就是股东会和董事会"同等主义"的意义所在。     

民事诉讼模式论:争鸣与选择

本文以民事诉讼模式论演变史及主要争鸣点为线索,对民事诉讼模式的界定、类型划分及根据、我国民事诉讼模式的定位及改革走向进行了分析。本文试图历览并辨明学界关于当事人主义与职权主义诉讼模式、马锡五审判方式、协同主义与和谐主义诉讼模式的主张与争鸣,力图正本清源并为正在进行的民事司法改革选择方向提供有价值的资鉴。     

知识产权法定主义与公共利益维护

为切实维护与知识产权有关的公共利益,法定主义提出应警惕来自司法途径的新型知识产权创设,但针对是否也应防范来自立法途径的新型知识产权创设,既有理论分歧较大。通过对该问题做较细致的分析,以及通过返回法定主义的理论起点,尝试提出一种全新的法定主义理论构想,这是对原有理论的继承与发展。     

自然人民事责任能力制度之反思与重构

自然人民事责任能力制度是为保护加害人利益而设置的;为寻求当事人利益之平衡,法律又规定了法定代理人的替代责任和行为人的公平责任。在自然人民事责任能力制度的立法模式中,有出生主义、意思主义和识别主义三种不同标准的立法例,而以识别主义立法例最为科学;在同采识别主义立法例的德国、日本的民法典中,尤以《德国民法典》的立法技术最值推崇。我国《民法通则》和司法解释的有关规定尚需检讨,而在目前有关民事责任能力规定的民法典草案中,又以中国社会科学院法学研究所主持起草的民法典草案较为妥当。     

WTO与中国税法之完善

加入WTO对我国经济和国家经济调控产生巨大冲击，国家税收是组织国家财政收入和国家经济调控的主要手段，税法作为调整税收关系的法律，应及时进行修订和完善，积极面对和应付这种冲击，适应在WTO环境下国家税收职能实现的需要。     

债权让与中的优先规则与债务人保护

法国法系和德国法系在让与通知效力方面的主要差别,在于是否将通知作为债权让与对抗债务人之外的第三人的要件。确定被让与债权之归属的优先规则,包括合同成立主义、通知主义和登记注册主义,我国民法在解释上应当采纳通知主义。债务人可以向哪一方当事人进行有效的清偿与优先规则确定的债权归属并非完全一致。如果在让与通知之前债务人已经知悉债权的让与,债务人与出让人之间消灭债权的行为不能对抗受让人。表见让与适用于由出让人做出让与通知的情形,在受让人通知的情形,对表见让与的适用应当有特别的限制。债务人有权不主张表见让与而拒绝向表见受让人清偿或请求返还清偿。     

缺席审判制度的沿革与价值分析

缺席审判制度的发展主要历经了"传统缺席判决主义—缺席判决主义—一方辩论主义"三个阶段。追溯缺席审判制度的历史变迁和发展轨迹无不映射出诉讼理论和程序价值的光芒。现代各国民事诉讼法有关缺席审判制度的规定有诸多差别,这种差别不仅体现了各国在法律文化及传统上的差异,而且更多地反映了一国在不同立法模式和诉讼价值取向之间的斟酌与取舍。     

传承与发展:法律适用法的折衷式路径

本文从一起侵权案件入手,从旧有的不规范司法实践、旧有法律适用规则与《涉外民事关系法律适用法》的不同角度进行分析和比较,引发对于法院职权主义与当事人主义相结合的折衷式路径的思考,同时关注了法律适用法的诸多未决问题。     

论我国刑事公诉案件移送方式的弊端与选择

现行刑事诉讼法确立的复印件移送主义不仅未能达到立法目的,而且孳生了其他弊端,到了必须修改的地步。起诉状一本主义、案卷移送主义各具优劣,传统的两大法系国家作出不同的选择,主要因为诉讼模式及其理念不同。在我国,若采取诉状一本主义,存在诸多的不合理性。相反,若适用案卷移送主义并辅之案卷移送与答辩状一并移送的方式,则能满足诸多价值。     

美国先发明主义制度的改革与启示

美国是全球唯一采用先发明主义审查制度的国家,在国际专利制度一体化的趋势下,国内外对该制度的质疑越来越多。随着专利制度国际整合运动的推进,美国先发明主义制度面临前所未有的挑战,美国维持先发明主义的立场也逐渐放松,自2005年以来提出的一系列专利改革法案正是欲将行之多年的先发明主义改为先申请主义。先发明主义的历史终结将对美国专利制度有着革命性的影响,美国在其国情与专利国际整合趋势冲突下的政策抉择无疑值得研究。通过对先发明主义的制度内涵及其改革的探讨,可获致对专利制度国际整合运动的理性认识。     

协同主义的追问与我国民事诉讼的未来

协同主义的理论来自于德国,协同主义的支持者主张,诉讼中法官和当事人应当协同发现案件事实,适用法律.同时他们认为协同主义作为一种全新的诉讼模式,是对当事人主义和职权主义的超越,我国的民事诉讼应采用这种模式.这些主张者误读了西方的民事司法改革,这种理想化的理论不仅缺乏说服力,也不符合我国的国情和实际.未来我国的民事诉讼不是走向协同主义,而是在坚持和深化辩论主义的前提下通过具体的制度完善,提升当事人的程序主体性.     

合同成立与生效区分的再探讨

作者考察了各主要国家民法对合同成立与生效区分的态度及其成因,认为法律对这一区分的态度受到合意在交易中的地位、意思主义与表示主义、法律对法律行为本质的认识等因素的影响,并探讨了合同成立与生效区分的意义、合同的不成立与被撤销之间的关系等内容.在此基础上,揭示了我国《合同法》区分合同成立与生效的法理基础及《合同法》相关规定的不足之处.     

保安处分与刑罚的关系研究

保安处分自从出现后,就有了与刑罚关系的争论,保安处分与刑罚是同一处分还是不同处分的问题一直受到广泛关注。主要的观点有一元主义和二元主义两种派别,两种观点从不同的角度说明了,处分与刑罚的关系突出地表现了保安处分的性质及其特别之处。     

论民法上土地与建筑物的关系——以一元推定主义为中心的理论探索

对于民法上土地与建筑物的关系问题,学术界长期以来众说纷纭。但通过一种形而下的还原性考察可以发现,罗马法及近现代范式民法其实既未采取绝对的一元主义,也不是纯粹的二元主义,而是以一元推定主义为共性,英美法亦不例外。我国立法尚有必要进一步契合一元推定主义的法理,妥善安排土地权利与建筑物权利的得丧变更,以保障秩序、自由、平等和效益等多元价值目标的协调。     

民事诉讼程序权利的保障:问题与对策

我国民事诉讼模式由强职权主义模式转为当事人主义模式后,当事人诉讼权利保障的重要性便凸现出来。当前诉讼实务中仍然存在着当事人诉讼权利保障不足的问题,具体表现为认定未经辩论的事实、未能适时公开法律见解和心证、强调中立而忽略实质平等、对调查取证过于消极、过分追求诉讼效率。为强化当事人诉讼权利的保障,需要增强辩论原则的约束性、要求法官适时公开法律见解和心证、适度帮助弱势一方当事人、适当行使调查取证权、正确处理公正与效率的关系。