新康德主义与新古典犯罪论体系

任何犯罪论体系的建构均有其特定的哲理基础。德日刑法理论中 ,新古典犯罪论体系的提出深受新康德主义价值学派的影响。它是对受实证主义思潮影响的古典犯罪论体系的扬弃。该体系不再像古典体系那样一味强调“价值无涉”的体系构造 ,开始着眼于“价值关涉”的体系构造。其后 ,新古典犯罪论体系又受到目的论的犯罪论体系的冲击 ,形成了德日犯罪论体系现今的通说。     

论犯罪构成与犯罪成立的关系

本文首先对三大犯罪论体系进行了比较、鉴别和取舍,之后对我国犯罪构成的概念及其与犯罪成立之间的逻辑关系进行了简要的分析。通说认为,犯罪构成就等于犯罪成立,然而,在司法实践中却存在将符合犯罪构成的行为不认为成立犯罪的实际做法,而这种做法却也得到了刑法学理上几乎一致地承认,除了犯罪构成以外,实际上还存在着判断罪与非罪成立与否的第二个标准——社会危害性。笔者认为,根据现行法律规定,我国犯罪构成并不能成为判断犯罪是否成立之唯一标准。     

论“塔甘采夫”犯罪论体系的不可行——基于人权保障立场的分析

犯罪论体系的重构具有必要性,但不应当回到俄国“塔甘采夫”的“主体－中介－客体”犯罪论体系。不当的理论更易形成不当的实践甚至是危险的实践,“塔甘采夫”的犯罪论体系具有致命的缺陷,由于其是从主观出发来认定犯罪,所以理论自身的特质易使其对犯罪的认定有走向危险的可能,从而带来刑法适用的不安全,并最终危及人权的刑法保障,尤其是在刑罚权难以得到有效法律控制的社会。     

结果无价值初论

立足于规范评价的行为无价值与奠基于法益判断的结果无价值的对立及其争执,在大陆法系刑法理论中不仅关系着违法性的评判,而且对犯罪论体系的建构亦具基础性价值,甚至已然超越了违法性领域,嵌入到整个刑法体系、刑法规范及刑法理念之中。中国学界急需在引介评鉴的基础之上进行深入研究。在全球化趋势及当今中国法治化征程中,结果无价值的提倡对于力避刑法中的泛道德主义倾向、有效平衡人权保障和社会保护机能,以及重构中国的犯罪构成理论体系,都具有相当影响。     

犯罪构成体系平面化之批判

以主客观相统一的定罪原则为基础，我国刑法形成了主客观有机统一的犯罪构成理论；基于辩证唯物主义全面联系视角对有机统一的解答，导致了犯罪构成体系的平面化。平面化犯罪论体系存在着似是而非与规范说理缺失、定罪过程中的主观化与入罪化、无法应对实践需求以及主客观要素混淆等诸多理论与实践问题。我国刑法应该摒弃泛而论之的主客观相统一原则及平面化犯罪构成体系。以客观主义为立场、以明确界分客观与主观要素为内容、以阶层化为结构的犯罪论体系，应该是今后我国犯罪论体系的探讨方向。考虑到违法与有责在当今刑法理论中与构成要件符合性判断的融合趋势，以违法和有责为支点构建二阶层的犯罪论体系应该是反制平面化犯罪构成体系的最好出路。     

论犯罪论体系中合理性价值判断的实现

犯罪论体系的核心内容是价值判断,如何实现合理性的价值判断是犯罪论体系构建的首要目标。对于价值判断,在大陆法系犯罪论体系的发展过程中存在过实证主义、新康德主义、现象学和目的论等解决途径,这些解决途径都难以在实质和形式两个方面保证价值判断的合理性。根据主体间性和法律论证理论,如果能够以法益保护原则、责任原则和罪刑法定原则作为犯罪论体系中价值判断的前提,并且遵循一定的程序要求就可以最大限度的实现合理性要求。     

刑法方法论与司法逻辑

从程序法、证据学以及司法改革的角度切入错案防止问题是必要的,但实体法也应该为减少错案贡献自身力量。合理的刑事实体法理论,必须考虑方法论的合理性,必须考虑司法规律、司法逻辑,必须有助于解决某些司法难题,以最终实现人权保障的目标。以刑法为切入点,要防止错案,最为根本的是要坚持刑法客观主义立场。在这一立场指导下,形成客观优先、分层次判断、实质判断的刑法方法论及相应的司法逻辑。刑法基本立场、刑法方法论、刑事司法逻辑三者之间应该具有内在统一性。为此,有必要对我国犯罪构成四要件说进行改造,确立客观要素在犯罪论体系中的核心地位和优先性,将传统上的主观判断尽可能还原为客观判断,并建构判断主观要素的"客观标准",建构阶层的犯罪论体系。蕴含在新的理论构造背后的刑法基本立场、刑法方法论作为一种观念形象,对于合理的司法逻辑的形成必定会发挥积极影响。     

比较法视野下违法性本质辨析

在德日刑法理论中，违法性是犯罪论体系的第二个成立要件。因此，对于违法性相关原理的探讨不能脱离刑法和犯罪论体系这一特定语境。德日刑法理论倡导法秩序一体化的做法值得我国借鉴。在德日递进式犯罪构成体系之内，客观的违法说、法益侵害说和结果无价值的观点值得提倡。在罪刑法定原则确立的刑法语境下，形式违法性与实质违法性是一体的，具有内在的同一性。我国刑法语境中的“违法性”与德日国家不同，从比较的角度对中外语境中违法性的地位进行探讨，有利于正确评价不同犯罪论体系中违法性的功能。     

犯罪论体系对应受行政处罚行为的可参照性

“质量区别说”的立法选择并不决定性地影响应受行政处罚行为参照犯罪论体系。应受行政处罚行为得以参照犯罪论体系进行判定，源于对法律保留、比例原则和人格尊严等宪法价值的遵循。相较于“要件论”，“阶层论”犯罪构成体系的构成要素更为充分、位阶性更强、对人权保障和司法实践的促进性更显著，应为应受行政处罚行为之判定所参照。在构成各个阶层时，应当基于行政处罚的特点进行改良：除非特别处罚规范明确规定，构成要件该当性阶层原则上不以危害结果为必要；基于法秩序统一原理，除了特别处罚规范包含的豁免事由，违法性阶层可援引刑法和民法中的违法性阻却事由，只是认定各个事由时应逐次进行法益权衡，突出所涉行政法益的特殊性；在确立责任主义的基础上，除非特别处罚规范明确要求故意作为责任条件，否则过失是常态，可予以推定。     

犯罪客体:曲解、质疑与理性解读——兼论正当事由的体系性定位

通说将犯罪客体与民事、经济、行政等法律所保护的社会关系严格区分,并将之限定为刑法分则规定的社会关系的整体,是不可取的。否定犯罪客体在犯罪认定中的作用,缺乏说服力。以法益等替代犯罪客体中的社会关系,并不可取。犯罪客体具有事实判断与价值评价双重功能。法律关系是犯罪客体的重要内容。正当事由符合特定法律关系,没有侵犯犯罪客体,不能认定为犯罪。     

犯罪客体: 曲解、质疑与理性解读———兼论正当事由的体系性定位简

通说将犯罪客体与民事、经济、行政等法律所保护的社会关系严格区分,并将之限定为刑法分则规定的社会关系的整体,是不可取的。否定犯罪客体在犯罪认定中的作用,缺乏说服力。以法益等替代犯罪客体中的社会关系,并不可取。犯罪客体具有事实判断与价值评价双重功能。法律关系是犯罪客体的重要内容。正当事由符合特定法律关系,没有侵犯犯罪客体,不能认定为犯罪。     

客观归责理论:质疑与反思

我国刑法学界近年对引进德国刑法理论中的客观归责理论呼声很高,然而,作为一种外来理论,客观归责理论自身有诸多值得质疑之处。客观归责理论实际是因果关系理论而非其自身定位的构成要件理论;它早已超越对归责问题的探讨,而渐至成为与可罚性概念相当的犯罪成立理论;它在"客观归责"的同时其实也一直在进行着"主观归责";它以模糊三阶层犯罪论体系为代价进行归责判断,从而极大地削弱了阶层犯罪论体系所具有的人权保障机能;它不是一个自洽的理论,而是统合了各种不同内容的混合体。解决我国刑法因果关系问题不必引进客观归责理论,相当因果关系说可作为予以借鉴的学说。     

刑法形式解释论与实质解释论之争

在我国刑法学领域,形式解释论与实质解释论的实质分歧不在于要不要法律的实质判断标准,而在于在什么理论范畴中、以什么方式讨论实质判断标准,主要体现在犯罪成立模式构造、形式判断与价值判断的位序、解释原则三个方面的差异。从实际效果看,和形式解释论相比,当前学者主张的实质解释大体上是一种入罪的扩张性解释而非出罪的限制性解释。我国现有刑法文化生态环境决定了学界大部分人在客观上不可能抛弃实质解释论的立场,但从社会理论的现实批判功能以及学派意识的角度出发,主观上则不宜提倡“实质解释论”,而应提倡“形式解释论”。     

犯罪论体系片语

犯罪论体系的主要功能在于其刑法典说明书、教科书功能和刑法理论探索功能 ,完美无缺的犯罪论体系是不存在的。作为犯罪论体系核心的犯罪成立理论 ,需要合理地解决分解与综合、事实与价值、结构与次序、肯定与否定、认定与假定以及人权保障等问题 ,国际范围内有代表性的德日犯罪论体系、英美犯罪论体系、法国的犯罪论体系、前苏联的犯罪论体系以及我国的犯罪论体系对于上述问题有着不同的解决路径、方式、方法 ,也就有着各自不同的优点与缺点。     

罪数形态理论正本清源

罪数形态作为一罪与数罪中诸种复杂的犯罪形态的总称，其既区别于典型一罪，也区别于典型数罪。罪数形态理论既涉及罪数的判定，也涉及罪数的处罚，罪数形态的体系定位应为兼具犯罪论与刑罚论的二元论。在罪数的判断标准上，应注意将形式上罪数的区分标准与法律评价上罪数的处断标准相区别，形式上罪数的区分标准只能是犯罪构成，法律评价上罪数的处断标准则应考虑罪刑均衡、诉讼效益等原则。犯罪构成的复数性、非典型性与法律后果上的不并罚性是罪数形态的两个基本特征。应以有无刑法规定为标准，将罪数形态分为法定的罪数形态和处理的罪数形态两类。     

“一体四层”的犯罪论体系之提倡——以大陆法系与我国犯罪论体系为分析对象

自然主义的犯罪论体系是既无评价对象又无评价标准的“无体无层”的体系,存在论的犯罪论体系是评价对象与评价标准不分的“体、层不分”的体系,规范论的犯罪论体系是只有评价标准没有评价对象的“有层无体”的犯罪论体系,组合式的犯罪论体系是“体、层矛盾”的犯罪论体系,诸种体系皆为不当。事实与价值绝对二分论、一体论必须向相对二分论“温和”转向。犯罪论体系应建构评价对象与评价标准相对二分的“一体四层”的体系。     

犯罪论体系:功能、价值与实现途径辨析

犯罪论体系研究的是行为可罚性的一般之法律要件。各国犯罪论体系在形式上各有千秋,在功能与价值取向上,都是为司法者提供一套判断犯罪的基本思维方法,为罪与非罪判断提供共通的标准,防止司法擅断,实现实质正义,在实现路径上则是殊途同归。     

客观归属论之要义:因果关系的限缩

客观归属论在工具理性的背景下沦为了纳粹政权铲除异己并逃避刑事的工具,二战后随着目的理性对工具理性的清除,客观归属论具有限缩因果关系进而缩小犯罪圈的机能重新得到了关注和认可,该理论也起死回生并向现代转型,且影响遍及德国域内外。我国刑事法治化进程所渐趋彰显的人权价值取向与客观归属论的兴衰轨迹所经历的价值转型具有相当的一致性,这是审视该理论并选取刑法因果关系理论立场时应予重视的部分。从评价对象与对象评价的角度来看,自然的因果经过是评价对象,条件说、相当因果关系说与客观归属论则属于对象评价,它们在获取刑法上有意义的因果关系中呈现出清晰的层层限缩关系。客观归属论只是因果关系理论发展中的重要一环,并非终极的学说。同时,该学说包含着一定的缺陷,但借助限缩因果关系它能够缓解犯罪圈的膨胀压力,改变我国在因果关系理论上的被动局面,并推动我国犯罪论体系的深化改革。     

刑法修正的道德诉求

刑法修正案十一(草案)公布伊始就引发了广泛讨论,随后的调整甚至引发了更大的争议.所有争议的本质还是立场选择——如何看待回应型的积极性立法的问题.法益理论无法提供一个批判立法的武器,无法撼动积极立法观的价值基础,反而常常为积极立法助力.即使承认犯罪的本质是法益侵犯,也只能在刑法解释论范围内腾挪,在政策评价领域或者说在刑事立法领域,无法直接证明法益保护理论可以提供一个立法批判功能.在刑事立法领域应遵循规范保护为主的原则.立法的合理性包含着外在道德评价和内在道德评价.外在规范伦理的层次性特征恰恰为行为入罪与否提供了相对规范的标准.刑事立法首先要遵循规范伦理,要受到法律内在道德的制约与立法良知的制约.这是刑法成为良法的基本前提.同时,刑事法又因为涉及底线人权,所以其受到的制约应该更为广泛和严格.此外,刑法的修正不能也无法建立在期望其他法律配合的基础之上.就内在道德而言,刑事立法应当满足清晰性、一致性以及可实现性等诉求.     

不能犯理论的改良

自贝卡利亚的《论犯罪与刑罚》始,罪刑法定原则已经使罪与非罪的界限比较明确,但是在刑法理论界还是存在着很多关乎罪与非罪的焦点问题.不能犯就是其中之一.由于我国刑法当中并没有直接规定不能犯,因此我们只能从我国的刑法理论中去找寻不能犯的踪影.受传统的主观主义刑法学影响,我国的不能犯理论通说把不能犯定位成未遂犯的一种,即所有的不能犯都是未遂犯.但是随着我国刑法客观化的不断深入,通说已经不再符合刑法发展和社会现实的需要.笔者在研究危险判断理论的基础上,提出新的不能犯危险判断理论,并在此基础上提出不能犯立法建议,以期对刑法理论和立法的发展、完善做出贡献.