案例对审判工作的指导与参考价值

对审判工作起指导与参考价直作用的法院案例自然是那些认定事实清楚，证据确凿充分，程序合法，适用法律正确，法律逻辑及语言表述甚好的为最高人民法院认可的判例。法院案例能否对审判工作起指导与参与价值作用的问题，实质上就是判例在国家司法实务中具有怎样的法律地位及其价值的问题，这个问题搞清楚了，才能谈得上法院案例对审判工作的指导、影响及参考价值的作用。     

判例生成与中国案例指导制度

依据法律功能主义,我国案例指导制度可纳入广义的判例制度之中。判例生成制度是判例制度的物质基础。我国指导性案例的生成,主要依赖最高人民法院的司法外权力,采取不以司法等级权威为基础的案例选拔方式,没有遵循普遍的形式主义进路,没有严格依傍法院体系和审级制度,其实效有待观察。最高人民法院和高级人民法院都应成为判例法院,并可遴选自己法院的案例为指导性案例,现行案例遴选标准大体符合判例遴选的一般原理。判例遴选制度对应的是有限援引制度,有限援引制度在成文法语境中并不会面临普通法语境中的正当性质疑,案例指导制度应允许法官直接援引指导性案例。案例指导制度的未来发展应与我国整体司法改革彼此深化、相互促进。     

建立中国判例制度的思考

一、问题的提出所谓判例制度,也称判例法制度,指的是法律可以援引以往的判决作为审判同类案件的依据的审判制度;或者说,它是国家确认法院判决为法的渊源的法律制度。在国际上,依照英美法系的法律传统建立起来的各国的法律都采用这种制度。我国历史上也长时期适用这种制度。所谓“中国判例制度”是指,具有中国特色的适合现时中国国情的判例制度。我们之所以要提出这个问题,那是因为我国现行的审判制度,使得办案法官有太大的自由裁量权,由于认识的差异或者其他较为复杂的原因,使案件主要事实完全相同或基本相同而判决结果大相径庭的情况时有发…     

《判例法》刍议

判例法是判例具体应用的法规。在我国，判例属于案例，是指适用法律所产生的法律文件，只对法院审理同一类案件具有参加价值。案例尚未提升为《判例法》意义上的判例。 当今世界上，判例法国家与成文法国家之间互相借鉴、融合已成为一种趋势。如实行判例法的美国制定了统一的商法典、商标专利法；实行成文法的法、日等国，则越来越注重判例的作用。本文从法的渊源切入，探讨判例法在我国的适用价值，与法学界同仁共商磋。 一、判例探源 （一）判例是法源 法，是人类社会发展到一定历史阶段的产物，用以调整人与人、人与社会乃至人与自然关系…     

论典型案例的报送与发布

最近几年．最高人民法院通过发布典型案例的方式，加强了对地方各级法院审判业务工作的指导，一些极具参考价值的典型案例，为下级法院统一适用法律，解决疑难复杂案件，发挥了重要作用。典型案例的发布，还拓宽了法官的视野，增加了法官获得法律资讯的途径，在很大程度上也有助于提高法官的法律分析能力和判断能力。众所周知，我国不是判例法国家，上级法院所发布的典型案例在理论上对下级法院的审判不具有法律拘束力，但是下级法院从减少改判风险的角度考虑，往往还是比较愿意接受典型案例所体现出来的法理的，正因为如此．其在审判实践中的地位不断得以巩固。可以推断，如果典型案例的这一功能有所发展，未尝不能有效克服成文法的局限性。     

开创判例法法典化、成文法判例化的双轨制法律体系

众所周知，判例法作为一种独特的法律体系，肇端于英国并为英美法系国家所采用。它是一种以体现在判例中的法律原则成为法律渊源的法律制度。牛津法律大辞典中对判例法的释义：“是根据以往法院和法庭对具体案件的判决所作的概括”。由此可见，判例法的根本所处是依先前的判例看作一种规范，并期望从中得到根据惯例应该，且在某些情况下必须遵循和适用的原则或规则。法院确定规则的判决将会并且必须为今后的司法所遵循。这就是判例法的基本法律原则，即“遵循先例”原则。西方许多学者对判例法提出不少理论，撷其精华，即判例法是指以判例的…     

案例指导制度的历史沿革

作为法律文化传统的组成部分,判例并非是英美法系所独有,在中国古代的司法传统中亦有类似做法。新中国成立后,最高人民法院也很重视案例的作用,从20世纪50年代初开始,就通过选编案例来总结审判经验,指导法院审判工作。     

接近正义寻求和谐:案例指导制度的法哲学之维

案例指导制度是既不同于大陆法系的判例,也不同于普通法系中判例法的一项新制度,是我国司法机关在既有的制度框架和现行司法体制基础上所进行的一项接近正义、寻求和谐的制度创新。一方面,案例指导制度能够解决因制定法自身缺陷与不足所造成的同案不同判的问题,确保司法平等,实现形式正义。另一方面,案例指导制度有助于实现法律调整机制结构的合理化,即实现硬性约束和软性约束的有机结合,进而形成对社会生活有效回应的弹性法律调整机制。     

建立知识产权司法判例制度

最高法院近年来推行中国特色的案例指导制度,虽意在回避与普通法系中的判例制度进行类比,但学者与媒体仍称之谓"中国式判例"制度。实践表明,目前的案例指导制度存在着效力定位紊乱、遴选机制不科学、案例内容不系统、指导作用不足等问题,并未达到统一司法的预期效果。司法判例是蕴含了法律原理与规则的法院判决。所谓司法判例制度,就     

判例法刍议

判例法(Case Law)为英美法系的一种重要法律渊源，是指某一判决或裁决中的法律规则不仅适用于该案，而且作为“判例”也适用于以后该法院或下级法院所管辖的案件。只要基本事实相同或相似，就必须以判例所定规则处理。这就是所谓“遵循先例”(Stare decisis)原则。...     

为判例制度正名——关于构建我国判例制度的思考

我国当前并无明确的判例制度,但实际上存在着＂近似判例制度＂,如案件请示批复制度是有实无名的判例制度,案例选编公告制度是心照不宣的判例制度,案例指导制度是欲言又止的判例制度,这些制度有诸多不足。随着社会的发展和司法实践的需要,我国应当建立判例制度。建立判例制度有利于维护法律的稳定性,树立法律的权威;有利于矫正我国的近似判例制度,树立司法的权威;有利于提高我国个案审判和判决书的质量,树立法官的威望。我国构建判例制度的基本思路应当是,使判例制度与法律方法相结合,使判例制度与司法解释制度相结合。我国应当构建一个由最高人民法院和审案的人民法院共同制作判例、由最高人民法院发布判例的判例制度,这是构建我国判例制度的关键。     

The Law of the Land

This article considers the status of foreign precedents in national courts. It examines possible reasons for courts referring to them and concludes that, absent some incorporating convention, judges cannot ever be said to have an obligation to refer to them. But it also shows that there is nothing unprincipled about national courts choosing to treat foreign precedents as persuasive authority, notwithstanding that there are some good reasons, especially in the context of constitutional adjudication, for cautioning against this. It is also suggested that no satisfactory argument can be adduced to support the proposition that a national court must never rely on foreign precedent as the sole reason for modifying the indigenous common law – though it seems very unlikely that judges would ever need (still less want) to rely on foreign precedent in this way.     

回避制度之改良与保全机制之完善——以《民事诉讼法》修改为背景的思考

《民诉法修改决定》的通过,使我国现行《民事诉讼法》得到了较为全面的改良与完善。具体就回避制度而言,除在回避事由等方面明显更趋周密外,没有适时借鉴、吸收＂依职权裁定回避＂之适宜方式,显为此次修法之不足;就保全机制的完善来讲,＂财产保全＂概念之弃用与＂保全＂用语之＂上位＂,显然使得与财产保全平行之＂行为保全＂有了容身之所,但从财产保全与行为保全共同之目的,以及二者与证据保全之逻辑关系来看,似以＂执行保全＂来指代财产保全和行为保全更加合理。     

刍议刑事判例制度

刑事判例是指最高审判机关或者上级审判机关对同级或者下级审判机关在对刑事案件适用刑法过程中所形成的有效判决进行识别、整理、汇编而形成的对同级或者下级审判机关在办理同类案件时具有事实上、业务上、制度上普遍约束力的指导、借鉴、援用和解释法律作用的范例。刑事判例的产生、运用过程中所形成的系统就是刑事判例制度,包括判例的识别、适用判例的原则、规则和方法、判例集的汇编、公布以及援用等。该制度对刑法和司法解释的不足起弥补作用并且是实现罪刑法定原则的重要途径。它依托制定法,除没有法源外具有判例法的其他特点。     

从历史视角论涉外民商事诉讼中外国法的程序地位——兼论我国外国法适用模式的构建

通过对英格兰、德国和法国有关外国法程序地位相关制度的历史考察可以看出,一国在程序法层面如何对待外国法主要取决于以下四个层面的因素,即:一国在历史上形成的对待外国法的社会心理态度,体现一国如何体认外国法性质的国际私法理论,一国在国际私法价值与程序法价值之间的权衡与选择,以及一国有关法院与当事人之间职责分配的民事诉讼体制。上述四个层面的总体情况决定了我国应在坚持法律说的前提下兼顾程序效益。基于这一判断,在外国法适用问题上,我国应采由法官依职权适用外国法而由当事人查明外国法的做法。     

民事诉讼中的自认效力研究

自认是证据制度中的一项重要内容，有效的自认对当事人和法院都有拘束力。我国民事诉讼法和相关司法解释对自认制度的规定不够完善，加之自认本身的复杂性，导致自认的功能在司法实践中没有得到充分的发挥。因此，有必要对自认的效力作进一步的研究。     

公序良俗与基本权利

基本权利在私法领域的功能及适用是和公序良俗原则关联在一起的。就民事法律行为而言,违背公序良俗将导致该行为的无效,并进而引发其它间接后果。基本权利虽然不是对法律行为施加限制的强制性“法律”规定,但是,它是判断是否构成违背公序良俗的重要标准。就侵权行为而言,违背公序量俗之侵权属于侵权行为的重要形式,具有“权利型”侵权和违反“法益”型侵权所不具有的功能。基本权利对侵权行为的影响主要通过“公序良俗”这一制度性平台,对侵权行为之构成产生阻却的功效。在民事审判中,公序良俗原则具有适用的必要性,它事实上也是基本权利在民事审判中得以适用的管道。     

Parliamentary free speech,court orders and European law

The relationship between parliament and the courts has always had potential difficulties. However, for many years both institutions have respected the need to refrain from trespassing on the province of the other. As Lord Mustill observed, ‘the boundaries (between court and parliament) remain; they are of crucial significance to our private and public lives’.¹ However, developments in law and politics can result in new strains in this relationship. This article considers the particular problems posed by the relationship between court orders, such as injunctions, and free speech in parliament. The issues that will be discussed are not just concerned with English law, but raise questions as to the relationship between European law (both the European Convention on Human Rights and Fundamental Freedoms, and European Community Law) and parliamentary proceedings, something that would have been unthinkable not very long ago.     

论影响力交易罪

影响力交易罪 ,是《联合国反腐败公约》规定的一类新型犯罪。影响力交易罪的内涵 ,可以从交易的影响力、交易的主体、交易物和交易行为四个方面进行解读。在外延上 ,影响力交易罪与我国刑法中的受贿、行贿等罪有一定重合。我国刑法应当移植影响力交易罪的概念。     

我国民事自认的非约束性及其修正

我国于2001年设立了以英美法为样板的自认制度,但其并非诉讼体制转向当事人主义的一环,而是法院提高诉讼效率、简化审理的手段之一。从立法规定和司法运作来看,我国法上的自认具有非约束性特征,具体表现为适用对象泛化、成立场域扩大化与拘束效力单向化。这不仅导致当事人在庭审中倾向于一概否认对方陈述,抑制了辩论的活性,自认的争点压缩机能也随之丧失殆尽。从法律移植的便宜性、亲缘性而言,完善自认制度应当借鉴大陆法系的相关经验,并以辩论主义为理论基础。在以争点为中心的新型两阶段审理模式中,自认应限于争点整理程序期日,并以主要事实和重要的间接事实为对象,同时注重当事人排除争点的意思要素,以保障当事人自由主张和辩论。