略论中国传统司法的“不确定性”——以清代司法为例

中国传统司法有无"确定性"?要回答这个问题,必须先澄清司法"确定性"的含义和标准。本文以西方近现代的法的"确定性"观念为标准,以清代司法为例,从适用法律规定是否具有确定性、事实认定是否具有确定性和法律推理过程是否具有确定性三个方面对中国传统司法进行考察,得出其具有较大的"不确定性"的结论。     

论法律的确定性与不确定性

崇尚法律的确定性,是西方法学界一个悠久的学术传统。20世纪以来,西方法学界关于这一问题的立场发生了根本转变,转而强调法律的不确定性。在法律运行的过程中,存在着多种不确定性因素,包括法律标准的不确定性、事实认定的不确定性、司法人员个性的不确定性和其他社会因素的不确定性等四个方面。无论是法律的确定性,还是法律的不确定性,都是相对的,而且,二者都蕴藏着一定的社会价值。     

信息经济学视角下的商标制度

为克服信息不对称对交易的负面影响,人们采取了信息、信誉与法律三种应对机制。无论何种机制,其作用的充分发挥都有赖于法律制度的有效保障。在信息经济学语境下,商标的功能就在于标示和区分商品出处,在降低信息成本的同时,激励企业保证商品质量,但激励不等于义务,企业并不因为使用商标而承担额外的品质保证义务。而商标法则通过规定商标确权条件、制止混淆和淡化,确保市场上商标的相互区分,为信息与信誉机制的建立和运行提供法律保障。尽管如此,离开相关法律的协同作用,商标法也难以有效运行。这就决定了只有合理划分商标法与相关法律的调整对象与适用边界,才能完善我国商标法乃至整个市场法制。     

法的确定性及其相对性——从人类生活的基本事实出发

法的确定性由法的外在确定性和内在确定性构成。法的外在确定性指法为人类提供秩序化的、有序性的社会生活。法的外在确定性是法的功能所在 ,是法的首要价值。这是由资源稀缺这一事实所决定的。法的内在确定性指法自身的确定性 ,包括法作为社会规范以明确性、普遍性和强制性为特征 ,以及法以行为为对象。法的内在确定性是法的外在确定性得以实现的前提。法的确定性的相对性在法的外在确定性和法的内在确定性两个方面都存在着。这是由人的需要的某种不确定性、客观世界的确定性和不确定性的并存、法实现确定性的能力的有限所决定的。法的确定性问题同时涉及了关于法律的三个元问题。     

商标品质保证功能质疑

通说认为商标品质保证功能是商标的基本功能。它以消费者保护为价值基础。为商标许可和转让提供了理论依据，也是我国商标法中的重要制度。然而，消费者并不能依赖品质保证功能。从其理论基础来看，它不具有独立的地位。仅是商标来源功能中对商品抽象来源的表述。鉴于商标广告功能在当代经济中的重要地位，依品质保证理论而建立的品质控制义务已经不适用商标实践的发展，成为法律制度中的摆设。而对消费者利益的保护非商标法独力所能担当，从体系化的角度来看，其他法律制度能更好地发挥作用。我国商标法第三次修订时应该废弃商标的品质保证理论。     

定牌加工中的商标侵权分析

定牌加工这种贸易方式的盛行引致一系列商标侵权问题的争议,而定牌加工过程中的“贴牌行为”能否归属于商标法意义上的“使用行为”也一直是争论的焦点.但仅将目光囿于对商标使用概念的争论不免狭隘,目前商标法对这一问题没有作出明确规定,所以在判断是否构成侵权时不能作统一论断,应从商标法的立法目的出发,洞悉商标法对商标专用权保护的原意,综合考量实际情况进行判断,力求在每个具体侵权案件的判定上达到公正的法律效果.     

论我国商标司法的八个关系——纪念《商标法》颁布30周年

《商标法》的适用需要妥善处理商标立法与司法、强保护与弱保护、内与外、主观与客观、一般与特殊、形式与实质、历史与现实、共识与尝试等八个关系。这些关系反映了商标司法中的基本矛盾和基本问题。把握这些关系和处理好这些问题,对于确保商标法的正确适用和商标案件的裁判具有积极意义。     

简论审判中的法律推理

一、审判中法律推理的意义 推理是从已知的事实（判断）推导出未知的事实（判断）的活动。在制定法即成文法为主的国家里,制定法是法官进行法律推理的基本前提,但法律本身具有相对不确定性的特征。法律条文主要是由法律概念组成的,法律的不确定性主要来源法律概念的相对不确定性。法律概念的形成依靠的是立法者的抽象思维,立法者依靠科学的抽象思维固然能够制定出相对符合实际的法律概念和法律条文,使它具有一定的确定性;但另一方面,法律概念在反映客观事物时又有一定的局限性,即法律概念的相对不确定性。立法者制定法律时只能在自…     

略论服务标记法律保护中存在的几个问题

服务标记，在我国商标法中具有和商品商标同等的法律地位，得到同等的法律保护。但这种形式上的平等并不意味着事实上的平等。并且从保护商标的相关法律中也难以得到相同的结论，从而导致服务标记在实践中难以得到有效保护。因而，如何加强和完善对服务标记的法律保护已是社会经济发展的迫切需要。     

元宇宙技术背景下商标法律制度的回应

“元宇宙”是虚拟现实技术支持下发展起来的一个全新概念，具有空间和技术的偏义性、演进性、探索性和前瞻性，是虚拟与现实的融合。元宇宙商业热潮给商标法律制度带来了地域性突破、商标标志虚拟语境化、商品和服务分类升级以及商标侵权判断跨空间化等一系列挑战。目前，商标法律制度可以通过思路转化、规则协调，解决元宇宙中的商标法律问题；但也需要对元宇宙技术背景下的商标制度重塑展开思考，以应对元宇宙中的商标管理和保护出现的特殊挑战。     

对法律事实建构论的初步阐释——以主体间性为分析进路的思考

诉讼法学界关于客观真实与法律真实的争论是针对法律事实的认定标准所产生的分歧,但是,争论并没有跳出主观与客观、事实与价值、形式与实质这种二元对立的思维模式。而要探究法律事实的形成,必须重新考察诉讼活动的性质,进而实现分析进路由主体性向主体间性的转换。法律事实建构论的提出就是这种分析进路转换之后的结果,但值得注意的是,我们必须对法律事实建构论的限度保持必要的警醒。     

商标法理论的深度探索——评《商标法的符号学分析》一书

《商标法的符号学分析》一书不仅运用新颖独到的符号学分析方法，且对包括商标结构、商标显著性、商标混淆和商标淡化等在内的商标法基本理论问题进行了深度探索，不仅评析了传统理论，且提出了许多有价值的新观点，是商标法理论的一部力作。     

商标反向混淆探微——以“‘蓝色风暴’商标侵权案”为切入点

作为一种新型商标侵权形式,反向混淆是指这样一种情形:由于被告商标的存在,消费者误以为在先商标所有人的商品来源于被告或与之相关。与传统商标侵权即正向混淆相比,反向混淆在事实构成、损害后果乃至社会影响等方面都迥然有别。法院只有综合考量在先商标所有人、被诉侵权者和消费者的利益,才能作出兼顾公平与效率的裁判。就此而言,我国应重新审视《中华人民共和国商标法》第52条及相关条款,以混淆问题为基准重构商标侵权规范体系。     

关于防御商标的法律思考——“鳄鱼商标纠纷案”评析

我国商标法目前尚未确立防御商标概念,但在商标注册实践中对于商标权人注册防御商标并未给予否定。其他很多发达国家在其法律制度中明确规定了防御商标制度,例如日本等商标法。如何才能在具有一定知名度的商品和服务上进行防御保护是中外企业所关注的问题。本文试以"鳄鱼"案为研究对象,并结合中日防御商标制度对比分析,以期对我国商标法中防御商标制度的引进提供些许参考。     

飞利浦诉雷明顿案述评

2002年6月18日,欧洲法院(The EuropeanCourt of Justice 简称ECJ)对著名的飞利浦诉雷明顿案(Koninklijke Philips Electronics NV v RemingtonConsumer Products Ltd)做出了判决。这一判决确立了外观设计或商品外形可以多大程度的受到商标法保护的法律标准,从而被欧洲法律界认为是该领域的一个里程碑式的判例。我国商标法在2001年10月27日修改之后,也增加了保护三维商标的条款,并且在商标法第12条中规定了不得作为三维商标注册的商品形状的范围。我国商标法中这些有关三维商标的条款多借鉴自《欧共体理事会协调成员国与商标有关法律…     

论期待可能性理论的合理性——基于言伴语境理论的考察

只有在特定语境下才能达成对文本的理解和解释，言伴语境对意义生成具有重要作用。法律解释的言伴语境是当下案件事实。法官处理案件时在其前见的指引下根据法律规定选择、建构案件事实，根据案件事实赋予法律文本以语用意义，并且在语境和文本、案件事实和法律文本之间的多次循环往复中实现解释者和文本的视域融合，使法律文本的意义不断丰富和完善。刑法未规定期待可能性，但对其适用体现了言伴语境对文本意义的作用，因而其存在具有合理性。适用该理论不会打破法律的安定性和灵活性之间的平衡，法官因此而行使自由裁量权不违背现代法治精神。     

商标价值与商标意识

商标法作为一种法律制度在市场经济的商品流通中起着维护贸易和市场经济秩序的重要作用,它作为知识产权法的三大支柱之一较专利法、著作权法与广大民众的联系更紧密些。我们每个人都是商品的使用者,关心的是商品的价格与质量,而企业经营者费尽心机的是如何使本企     

法律问题有正确答案吗?

人们所争论的法律问题有正确答案？西方法理学对此颇多争议。否定论认为法律及其推理都是不确定的，因而无“正确的法律答案”可言；肯定论认为，作为整体的法律在实践中是统一的，也是确定的，最佳的法律判断就是唯一正确的法律答案；折衷论则主张把法律及其推理的确定性立基于程序的保障和合理商谈的实现，从而协调法律的确定性和判决的正当性之间的关系。本文从法律知识论和认识论的角度全面分析和评价这些理论观点，并明确指出，法律及其推理的确定性是法治的理想之一，是权利保障的必然要求，但它们亦含有不确定的因素，而人类正好可以利用其不确定性创造更美好的世界     

我国商标法对地理标志保护的探讨——兼评商标法修改稿第七章的规定

商标法修改稿第七章对地理标志的保护进行了较详细的规定,相对于现行商标法来说,商标法修改稿第七章的规定相当于一次新的立法,但同时,地理标志法律保护对我国来说是一个新的课题,从申请、认定、保护再到经营,地理标志有着很多的问题需要研究和法律调整,因此,在商标法修改稿第七章的基础上,完善地理标志的商标法保护还需要作进一步的理论研究和实践探索。     

商标法基本范畴的符号学分析

符号学是专门研究符号及其意指活动之规律的科学,本质上属于跨学科的方法论。由于商标本身就是一种符号,商标法既是市场经济社会的重要法律,又是一种符号规范,因此,在商标法学领域,符号学不仅是一种研究方法,而且还具有本体上的意义。透过商标法基本范畴的符号学分析,我们可以对商标、商标权和商标侵权的本质做出直观而合理的解释,从而准确把握商标制度的运行机理。