刑法解释是否可以适用"漏洞补充"方法

类推论证和类推适用在刑法解释中不能被禁止,但类推适用毕竟有逾越罪行法定原则的嫌疑,对类推适用的解释方法要通过字义解释以外的其他解释方法(历史的、系统的和目的论的方法)进行合理的限制.目的性限缩的解释方法以法益侵害性作为判定行为犯罪性的标准将某些行为排除出犯罪,其对实现人权保障机能裨益非浅,在刑法解释中应当保留该方法.目的性扩张解释方法可以在不进行条文修改的条件下有效解决规范的适用问题,因而有其合理性和存在的必要.相对的罪刑法定决定了创造性补充方法有其存在的空间和可能.     

“法益性的欠缺”与法定犯的出罪——以行政要素的双重限缩解释为路径

犯罪是侵犯或威胁法益的行为,法定犯是单纯违反禁止规范的犯罪,是对国家规定的单纯不服从,并没有实质地侵害法益,其在法益侵害性的问题上存在先天不足。没有法益作为判断可罚性的理论支撑和限缩作用,导致其出罪机制不畅以及司法实务中法定犯的日益口袋化。针对法定犯有别于自然犯的这一特性,基于法定犯构成要件要素主要为行政要素,即表达的是对行政法律法规的保护与强调而非刑法自体恶的要素,为弥补法定犯法益性欠缺所导致的法益甄别与限制刑法处罚范围作用的欠缺,宜对法定犯中的形式性与实质性行政要素进行双重限缩解释,以建立法定犯有效的出罪渠道,实现刑法处罚范围的正当性与合理性。     

论真正非法定目的犯的解释适用——兼论刑法漏洞的补充

对于真正非法定目的犯的解释适用,我国刑法学界存在诸多理论盲点:真正非法定目的犯与不真正非法定目的犯不分;目的性限缩与限制解释不分;可补充的漏洞与不可补充的漏洞不分.真正非法定目的犯属于刑法隐藏漏洞,必须通过目的性限缩方法来补充.目的性限缩中的"目的性论据"不是刑法法益保护的目的,而是刑法自由保障的目的.     

非法利用信息网络罪的兜底性规定及其教义学限缩

非法利用信息网络罪有“兜底性罪名”的趋向。非法利用信息网络罪的兜底性规定既包括兜底性行为内容,也涉及兜底性行为对象。界定该罪的兜底性规定,不能基于存在列举性规定便适用同类解释规则。针对兜底性规定冲击罪刑规范的明确性、导致处罚边界扩张的问题,有必要在厘定保护法益、考虑关联因素的条件下确立目的性限缩标准。兜底性行为内容是除列举性行为内容以外的构成要件层面的犯罪,兜底性行为对象仅限于刑法调整范围内除毒品、枪支、淫秽物品以外国家规定禁止或限制制作、销售、持有的物品。     

空白罪状适用的规范性解释——以前置性规范为中心

空白罪状的适用是以法律、法规的前置性规范判断为基础。前置性规范中"国家规定"的法律位阶应进行限制性解释,不包括操作纪律、习惯等非规范性形式;立足于空白罪状双重违法性的结构,依据缓和的违法性理论,前置性规范必须有违法性要件的明确提示,而不必然有刑事责任条款,对前置性规范适用采取以直接补充为主、二次间接补充为辅的限制原则,对于体系有冲突的应以刑法规范和刑法概念为准,坚持刑法解释的独立性品格;按照刑法的实质解释的原理运用以法益为指导目的的解释方法,法益制约着具体空白刑法条文所参照的前置性规范范围,按照法益同一性规则还可以适用的扩张与限缩解释。前置性规范的变动适用中,应承认前置性规范的刑法间接渊源地位,以实质的罪刑法定原则为判断基准,前置性规范的溯及力应按照从旧兼从轻的适用规则。     

《刑法修正案（九）》第120条前置化规制的法理探析

《刑法修正案（九）》第120条的前置化规制是保护重大法益的必要手段,对其正当性的讨论为当前立法和司法突破和扩张的态势提供了法理依据。敌视社会基本规范和恐怖犯罪的预备或预备的预备行为已呈现出侵害重大法益的抽象危险,具备了前置化规制预备行为的前提要素;在识别敌人刑法争议的根源并加以理性辨别的基础上,从立法目的都是社会要保护自身免受该违法者的侵犯之角度,前置化规制的依据与某些敌人刑法的理念存在有限的内在暗合,但不可否认,尚未成熟的敌人刑法亦与前置化规制存在疏离之处;而敌视基本法规范且具有抽象危险的实质预备犯满足了前置化规制现实依据的要求。其处罚边界亦需遵循,应根据行为方式和特征进行司法定量限制及限缩解释。     

中止犯自动性的目的限缩

中止犯的自动性的文本含义宽泛,需要适当限缩才能成为认定标准。消极的文义限缩、积极的文义限缩、抽象的文义限缩以及折中说具有解释的随意性,缺乏令人信服的理由和根据。刑法设立中止犯的主要目的,在于对犯罪人的危险人格在犯罪过程中实现的良性转化给予褒扬与激励。刑罚的强度和时限是以犯罪人危险人格发生良性转化的程度来衡量的。与我国刑法有关中止犯的定性及其处罚规定相适应,犯罪人的人格由恶向善发生质的转化应当作为认定中止犯自动性的根本依据。基于人类的基本价值观念、利他的价值观念和个人良善的价值观念停止犯罪,应认定为犯罪中止。在判断犯罪人是否基于良善人格停止犯罪时,原则上应当以行为时一般人的经验为标准,特殊情形下应当以行为人的经验为标准。     

目的性限缩与空缺刑法规范的创造性适用——以不作为的故意杀人罪为分析视角

司法过程中的法律创造,与法律发现一样,也是法官开展其司法工作的必要前提.构成要件规范事实与具体案件事实之间无法实现正常对接而使刑法规范呈现出的规范空缺,需要运用目的性限缩手段进行填补,以完成对空缺刑法规范的创造性适用.     

目的性限缩与空缺刑法规范的创造性适用——以不作为的故意杀人罪为分析视角

司法过程中的法律创造，与法律发现一样，也是法官开展其司法工作的必要前提。构成要件规范事实与具体案件事实之间无法实现正常对接而使刑法规范呈现出的规范空缺，需要运用目的性限缩手段进行填补，以完成对空缺刑法规范的创造性适用。     

论邪教犯罪对公民私法益的侵害与刑事立法

邪教犯罪不是一般的有组织犯罪,而是对社会危害特别严重的有组织犯罪,它不仅侵害了刑法法益中的国家和社会的公法益,而且,严重地侵害了公民的私法益,即严重地侵犯了公民的人身权和财产权。面对邪教犯罪的侵害,我国刑法典突出了对国家、社会公法益和公民私法益的保护,即着重保护国家法律、法规的实施、社会秩序的正常和公民的人身权、财产权安全。但我国刑法的规定相当不完善,其主要缺陷是立法不系统、犯罪主体范围规定得过于狭窄,没有突出特别法与普通法的区别等,这些缺陷影响了我国对邪教犯罪的打击与控制。     

案件事实的形成及其法律判断

作为法律判断根据的案件事实区别于客观事实和规范事实,案件事实是在客观事实基础上依据规范的事实要件构筑的。案件事实及其判断既为法律规范所规定,又为社会生活实际所制约,兼有主客观共居的属性。案件审理中的事实认定与法律判断,不是两个可以简单分开的阶段或过程。案件事实和可得适用的法律的发现及其判断,几乎是同步进行并相互制约的。     

论经济法域中的利益平衡

利益具有尺度的功能,它衡量人类活动的有效性,也衡量法律的正当性。由于不同的目的、精神与价值取向,在我国法律体系中的每一个法律部门都侧重保护不同的利益层次与结构。民商法以保护个人利益为本位,行政法以保护国家利益为本位,经济法旗帜鲜明的以保护社会利益为本位。经济法对社会利益的关怀,要求它必须在个人、国家、社会之间进行利益的平衡与调整。     

论法学研究的两种视角——兼评“法教义学和社科法学”逻辑之非

法学有两种观察或研究视角,即内部视角和外部视角。简言之,前者是规范(制度)事实视角,后者是社会(事实)视角。因之,法学也可两分为内部视角的法学和外部视角的法学。前者以法律规范为前提和纽带的制度事实为研究对象,以规范分析为基本方法,并强调规范中心和规范决定论;后者则以法律规范与其它社会事实之间的关系为研究对象,并运用其他社会科学,如经济学、政治学、社会学、人类学等的方法作为观察和研究法律现象及运作规律的具体方法。它强调社会(事实)中心和社会决定论。法学(尤其法教义学)是社会"科学"的重要一支,与社会科学之间是种属关系,因之,法教义学与所谓"社科法学"之间,在逻辑上不能以并列关系对待。与其说"法教义学与(和)社科法学",不如说内部视角的法学与(和)外部视角的法学。     

Beyond Inclusive Legal Positivism*

In this essay, I characterize the original intervention that became Inclusive Legal Positivism, defend it against a range of powerful objections, explain its contribution to jurisprudence, and display its limitations and its modest jurisprudential significance. I also show how in its original formulations ILP depends on three notions that are either mistaken or inessential to law: the separability thesis, the rule of recognition, and the idea of criteria of legality. The first is false and is in event inessential to legal positivism. The second is inessential to legal positivism. The third is likely inessential to law. I then characterize the central claim of ILP in a way that relies on none of these: ILP is the claim that necessarily social facts determine the determinants of legal content. I show that ILP so conceived leaves the central debates in law largely untouched. I suggest how the most fundamental of these—the question of the normativity of law—at least can be usefully addressed. The essay closes by suggesting that even though one can distinguish the social from the normative dimensions of law, a theory of the nature of law is necessarily an account of the relationship between the two: It is a theory either of the difference that certain distinctive social facts make in normative space, or it is an account of the distinctive normative difference that law makes, and the social and other facts that are necessary to explain that difference. One can distinguish between but one cannot separate the social from the normative aspects of legality.     

公众意见在裁判结构中的地位

从裁判依据的类型分析,公众意见只能作为一种事实依据,参与个案裁判。在常规案件中,公众意见作为一种准用的辅助性依据,可以通过弱的裁量成为合理化判决结论的说明性事实。在遇有法律漏洞的疑难案件中,与社会性主张相一致的公众意见,如果耦合法律体系中的法律原则或基本权利规范,可以籍由强的裁量充当个案推理的运作性依据,成为非常情形中正当化个案规则创制的立法性事实。在日趋多元化和复杂化的转型中国,法律系统必须在稳定性和灵活性、普遍正义和个案正义之间寻求一种平衡;判断公众意见的个案裁判地位,同样需在辅助性依据或运作性依据、说明性事实或立法性事实之间寻求一种平衡。     

经济自由与刑法理性:经济刑法的范围界定

刑法对任何行为的惩罚都要有正当化根据,要坚持犯罪化的基本原则。当今世界不少国家刑法都呈现泛化倾向,我国经济刑法也明显存在调整范围过度的现象。传统刑法理论认为经济犯罪的客体是国家经济秩序,这种理解难以符合市场经济本质和前行方向,容易引起经济刑法处罚范围的不当扩大。经济犯罪是市场主体滥用经济自由而导致对其他平等主体或社会、国家公共利益的伤害(危险),对其法益要从实质上解释,形式上只是违反特定经济制度或秩序,不产生具体法益侵害的行为,应由经济行政法调整,不宜纳入刑法范围。当前我国经济犯罪的司法认定要重视刑法解释方法的运用,以限缩经济刑法的处罚范围。     

论诸法学流派对法律方法的理论支援

法律方法理论不仅受规范法学理论的制约和支持,而且也受其他法学流派的制约和支持。不同法学流派所支持的具体法律方法不尽相同。如价值法学之于价值衡量、社会法学之于事实替代、规范法学之于效力识别、经济分析法学之于利益衡量、多元论法学之于法律续造等,都更容易产生支持效果。尽管不同法学流派各自支持不同的法律方法,但这不否定某一法律方法受多个法学流派理论支援的情形,也不否定一个法学流派可以支持多种法律方法的情形。     

走私犯罪既未遂形态认定研究

分析229份涉走私未遂案件的裁判文书发现,走私犯罪既未遂的认定标准很不统一,判决难点问题集中,相互矛盾明显。犯罪的本质在于侵害法益,大多数故意犯罪都存在一定的行为过程,犯罪的本质也应贯彻于犯罪认定的整个过程之中。作为犯罪过程中的停止形态,既未遂的判断,也可通过法益侵害程度来考察。走私类犯罪侵犯的主要法益是国家外贸管制和海关监管制度,根据走私的形式不同,法益侵害程度的标准可以区分和细化,进而区别认定它们的既未遂形态。     

法益衡量中的事实还原运用--刑法解释的视角

法益衡量在刑法解释中具有确保法律合法化的重要价值,法益衡量对个罪保护法益的甄别、权衡与比较,必须借助事实还原来完成。事实还原立足于对刑法规范赖以建构的立法事实是否在客观上具有真实性、在规范上具有价值性或在法秩序上具有必要性的判断,以为法益衡量提供判断标准。刑法解释立足于法益衡量把法律代入充满个性的案件事实中,以之来检视抽象的法律对具象的事实之适应程度,并发现法律面对案件事实时的适用或者不适用。事实还原不仅是法益衡量之客观论证的媒介,而且是法益衡量方法选择的基础,同时还是法益衡量限度确定的标准。如欲作出既合法又合理的解释结论,则需要解释者认真对待法益衡量中的事实还原,以判断法律规范赖以存在的保护法益是否存在、是否有价值、以刑法保护是否具有必要,从而把不具有保护法益的真实性、价值性或必要性的行为排除在犯罪圈之外。