我国浮动抵押制度中的消极担保条款设计

浮动抵押制度起源于十九世纪的英国衡平法,《物权法》于2007年将之引入。它不但提高了抵押人的融资能力,且对完善我国的担保形式亦具有重要意义。但浮动抵押制度保护债权人不力的天然局限使得它在深受中小企业青睐的同时遭受债权人冷遇,如将消极担保条款引入浮动抵押制度,则有利于克服其固有局限,从而使浮动抵押制度在我国的推行取得更圆满的结果。     

论英国判例法对浮动担保发展的贡献

浮动担保是判例法所创设的担保物权制度。在英国 ,法官在法律原则和制度的形成和发展中起着重要的作用。英国法官所享有的法律解释权 ,为浮动担保在英国发展奠定了法律基础 ,法官以衡平准则和衡平权使浮动担保制度在英国法上得以确立 ,并以进化论法律观对判例进行巧妙解释 ,推动了浮动担保法律制度系统化。在这个过程中 ,法官运用归纳方法让浮动担保的概念轮廓逐渐清晰 ,使浮动担保的法律制度、规则和理论逐渐形成和完善。     

融资浮动担保中的限制性条款研究

融资浮动担保中的限制性条款为贷款银行创设的是合同权利。如果在浮动担保物上设立的后续固定担保权人知晓浮动担保中有限制性条款,那么受偿序位后于浮动担保权人;反之,就优先于浮动担保权人。在浮动担保结晶前,限制性条款不能阻止第三人按照法院判决执行浮动担保物。但在浮动担保结晶转化为固定担保后,浮动担保权人比包括申请法院强制执行人在内的其他债权人享有优先受偿的权利。但是,限制性条款不能对抗法定的留置权,也不能对抗担保人为购买财产而在所购财产上设立的抵押权。     

浮动抵押逸出担保物权体系的理论证成

具有担保功能的权利,并非都是担保物权。如果一项权利既不符合担保物权的特征,亦有违物权法的基本原则,就不属于担保物权。对比浮动抵押与担保物权的特征可以发现,浮动抵押有担保功能但并非担保物权。在民法典编纂背景下,宜将浮动抵押从担保物权体系剔除。考察比较法资料,结合“charge”的词源语义,遵循语言翻译的忠实严谨原则,宜将“floating charge”译为“浮动担保”而非“浮动抵押”。至于浮动担保何去何从,相对合理的方案是将其嵌入合同法域,规定于我国民法典合同编之“合同的担保”章节,以此彰显民法典的体系性与逻辑性。     

论英国法上的浮动担保及其可借鉴性

浮动担保是始创于英国的一项担保方式。以英国判例及成文法为依据 ,探讨了浮动担保的特征、权利行使、受偿顺序等方面法律问题 ,分析了其利弊 ,并指出这一担保方式对中国企业融资特别是项目融资具有重要意义。     

以买卖合同担保借贷的解释路径与法效果

以买卖合同担保借贷债务的,《民间借贷司法解释》第24条规定应按借贷审理,其隐含的解释路径是"名为买卖,实为借贷",似未肯定买卖合同的效力。"汤龙案"及之后的一些案例提出了不同于第24条的裁判路径,并限制了该条的适用。学理上,买卖型担保是一种契约担保,不能解释为传统的"代物清偿预约""附条件代物清偿""债之更改"等,亦有别于物权性的让与担保。其契约担保方式并不违反法律强制性规定,应为有效。解释论上,买卖型担保有别于以物抵债,兼具债法效力和担保效力,须综合适用借贷、买卖、担保之相关规定。借贷合同与买卖合同之间,两债并存,买受人享有履行选择权。立法论上,应建立清算规则,于所有权移转请求权得以实现时对标的物进行评估与清算。买卖型担保无优先效力,不能对抗第三人,但若已经预告登记,则其所有权移转请求权应具有优先效力,且仍应对标的物价额与债务额进行清算,并将超出债务额部分返还债务人。     

浮动担保制度初探

随着经济的发展和国际融资担保的不断实践,使担保制度由保全型向金融媒介型过渡,浮动担保等新型担保制度出现并在实践中得到广泛的应用,对传统的担保制度发出了挑战,产生了巨大的冲击。缺乏有效的担保将会阻碍国际融资业的发展,这对及其需要外资的我国现代化建设十分不利。因此有必要研究国际融资担保业务中出现的新型担保,分析国际上通用的担保制度和法律法规,借鉴先进经验,来改进国内的担保制度及其立法,使其适应涉外融资法律事务的需要。     

评徐冬根新著——《浮动担保法律问题比较研究》

随着经济发展,传统担保制度自身的局限性决定了其已不能完全适应现实社会生活的需要。这种情况下,国内的一些学者把目光投向了源于英美法系的浮动担保制度。徐冬根教授就是其中的一位先行者,其新著《浮动担保法律问题比较研究》的问世,大大丰富了国内学者在该领域的研究成果。该著作运用了比较研究的科学方法,并引入了法律经济学理论,对浮动担保制度作了系统地研究和阐释。     

是合同转让,还是让与担保──兼议现行法律框架不让与担保合同的效力认定与实务处理原则

让与担保权为非典型的担保物权,与债权转让有着本质的区别。本文认为本案当事人所设定的权利应为让与担保权,而非单纯的债权转让;尽管我国法律并没有确立让与担保制度,但让与担保权的设定并不违反物权法定原则,故应当认定该设定有效;让与担保之标的不以财产所有权为限,债权等共他权利亦可成为让与担保之标的;让与担保权作为物权,其设定应当公示,但公示方法除法律规定外,应当允许当事人意思自治。     

《民法典》视域下股权让与担保的解释论路径

股权让与担保以移转股权的形式担保债权的实现,具有手段超越目的之特征,需要协调外在法律形式和实质担保目的之间的冲突。《全国法院民商事审判工作会议纪要》把握到了股权让与担保交易的实质担保目的,其隐含的解释路径是"名为股权让与,实为债权担保",侧重于塑造类似于典型担保物权的新型担保权利,股权让与的外在形式因此丧失了法律上的意义。但这一做法难以得到合乎法理逻辑的解释,难以纳入现行的民法典物权体系。而《民法典》为股权让与担保解释路径的改进提供了规范指引和支撑,其在把握实质目的基础上,从外在法律形式和实质担保目的两个方面入手,维持股权转让形式的法律效力,以此来容纳当事人关于股权行使、公司经营与管理的自治安排,承认股权让与担保与股权质押的实质差异。鉴于股权让与担保涉及多元主体利益的协调与平衡,须在新解释论框架下综合考虑多维度主体之间的利益关系,以确定具体法律适用规则。     

动产浮动抵押担保的风险及其防范

动产浮动担保制度是世界各国广泛采用的一种担保方式,代表着当今担保领域的发展趋势。它扩大了银行可采用的担保方式,有利于企业尤其是中小企业的融资。但动产浮动抵押的有效实行,必须有待于法律和配套措施的完善,在我国目前状况下,存在较大的风险。如何防范其风险并使其达到预期的目的,就显得尤为重要。     

担保财产的概括描述及其充分性

担保财产的概括描述是通过担保财产的通用类型或法定类型加上数量进行的描述.它以动产抵押的兴起为契机,旨在降低特定描述的难度,提升担保设定的效率,保护担保人的隐私和商业秘密并降低其诚信风险,但可能造成在先担保权人对担保人的全部财产形成垄断.它主要适用于动产浮动担保、未来财产的担保和同类财产的集合担保,不适用于以部分某类动产设定的固定担保.概括描述的充分性至少要明确财产类型和数量,其功能的最大化以声明登记制和区分担保合同与担保登记为前提.担保财产的概括描述未达合理标准时,担保合同和担保物权均不成立.当事人以担保人的"全部财产"描述担保财产的,可将其意思解释为成立保证合同.担保财产概括描述发生严重错误将导致担保财产无法识别.     

独立担保国际惯例的新规则:URDG758

独立担保是为市场交易的当事人提供信用保障,促进商品流通和资金融通的重要制度。国际社会已推出关涉独立担保的国际惯例的文本和国际条约,实体规则内容亦在不断发展。中国《担保法》应顺应时代发展和市场开放的需要,完善独立担保的规则。     

论担保物权之存续期限

担保物权的存续期限分为约定的存续期限与法定的存续期限。法律上不应禁止当事人约定担保物权的存续期限。一方面,允许当事人约定担保物权存续期限符合意思自治原则,有利于当事人根据实际需要协调各方的利益。另一方面,允许当事人约定担保物权的存续期限,可以有效地促使债权人及时行使担保物权,以便迅速了解债权债务关系,避免出现各种不必要的纠纷。此外,这种约定并不违背物权法定原则,也有利于充分发挥物的效用,督促权利人尽快行使权利。况且,《物权法》也没有明文禁止当事人约定担保物权的存续期限,因此,我国法上应当允许当事人约定担保物权的存续期限。就担保物权的法定存续期限,《物权法》未作一般性规定,只是在第202条规定了抵押权的法定存续期限。依据该规定,在主债权诉讼时效期间内抵押权人不行使抵押权的,该期限届满后,抵押权归于消灭而非仅仅是丧失胜诉权或强制执行力。至于质权与留置权的法定存续期限,由于《物权法》未作特别规定,而《担保法》及其司法解释亦未废除,故此应继续适用最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第12条第2款的规定。对于担保物权的法定期限的效力,将来的法律或相关的司法解释应当有更为清晰明确且具有可操作性的规定。     

公司担保合同行为的最佳行为范式何以形成——公司越权担保合同效力认定的逆向思维

既有公司担保法律规范因为法律后果要件阙如、公司法与合同法的价值本位抵牾,若遵循“法条主义”之演绎推理解释路径,则不能获得具有解释结论唯一性与价值取向一致性的裁判结果.故而,在具体裁判环节中,法官应摒弃既有的“法条主义”之规范分析与价值分析路径,采用“后果主义”之“法律后果预测——行为评价”的逆向思维方式,承认公司担保规范存有法律漏洞与价值抵牾之客观事实,通过对《公司法》第16条直接立法目的即规范维护目标的解释,推导出其所欲求的最佳行为范式,并明确公司法定代表人、担保债权人对该最佳行为范式达成所分别负有的消极不越权义务与积极审查义务,再根据越权担保与无权代理在构成要件上的相似性,通过类推适用无权代理的方法填补公司担保规范的法律后果漏洞,进而引导实践中公司担保合同行为达致其最佳行为范式之要求.     

浮动抵押刍议

浮动抵押的融资功能是不容忽视的,尤其是在担保公司债券的发行方面,已为发达国家的立法或判例所承认.但在浮动抵押中,由于抵押物的不确定性,所以与大陆法系的抵押权制度存在重大差别,从而增加了在大陆法系适用相关规定的难度.为正确理解和适用我国《物权法》中有关浮动抵押的规定,应在结合国情的基础上与国际接轨,规定相应的配套制度,明确浮动抵押的适用范围,以及与固定抵押的关系.     

公司担保相关法律问题研究

公司担保纠纷涉及公司法、担保法、合同法相关规定的解释与适用,不能片面地仅从一个角度来认定违反规定的担保合同的效力。《公司法》第16条在规范性质上属于强制性规定,但即使将其认定为管理性强制性规定,违之亦不当然认定担保合同有效,而应视具体情形认定担保合同的效力。担保权人应善尽合理注意义务查阅公司章程,并在形式上审查公司担保决策机构相关决议的合法性,否则越权担保对公司不生效力。在公司章程未就公司担保事项做出决定时,公司仍然具有担保能力,但此时应由股东(大)会就公司担保问题做出决议。     

刍议企业托管担保

企业托管担保的特殊性主要在于其是为第三人利益设立的担保且作为其对象的义务并不是金钱债务;对这种担保可以采用的方式,我国有关地区的态度各有其优点;对这种担保,在适用《担保法》基础上,还应当将担保权利规定为由被托管企业的国家主管机关与被托管企业共同享有的连带权利,将名誉状况良好规定为担任保证人的条件,允许采用浮动抵押担保方式并将英美法中的相应规则确立为调整这种抵押的法律规则.     

担保适用范围与担保合同独立性问题分析

《物权法》即将于2007年10月1日生效,从该法的起草到正式通过,其立法过程一波三折,在众多法律的立法历程中是较为罕见的。《物权法》包含的内容较为广泛,涉及到物权的设立、所有权制度、用益物权、担保物权、占有等对物的支配所产生的各项权利。其中,《物权法》中的担保物权编同我国早已颁布至今仍然有效的《担保法》在立法的精神和具体规定方面均有差异。一、关于担保的适用范围问题《担保法》第2条规定:"在借贷、买卖、货物运输、加工承揽等经济活动中.债权人需要以担保方式保障其债权实现的.可以依照本法规定设定担保。"《物权法》第171条规定:"债权人在借贷、买卖等民事活动中,为保障实现其债权,需要担保的,可以依照本法和其他法律的规定设立担保物权第三人为债务人向债权人提供担保的,可以要求债务人提供反担保。反担保适用本法和其他法律的规定。"     

独立担保国际惯例的新规则:URDG758简

独立担保是为市场交易的当事人提供信用保障，促进商品流通和资金融通的重要制度。国际社会已推出关涉独立担保的国际惯例的文本和国际条约，实体规则内容亦在不断发展。中国《担保法》应顺应时代发展和市场开放的需要，完善独立担保的规则。