盗窃罪适用中的若干疑难问题研究

盗窃罪司法认定中存在诸多疑难之处,诸如盗窃数额在定罪量刑中的地位、盗窃数额与犯罪形态的关系、对财物的价值认识错误的处理、如何认定手段性质与占有移转等,本文试图从主客观相统一原则出发,对于盗窃罪在司法实践中认定的一些难点进行较为合理的分析,以期更好地指导司法实践。一、盗窃数额与犯罪形态的关系刑法将数额较大规定为盗窃罪定罪量刑的起点,说明数额较大在盗窃罪的定罪量刑中具有重要地位。对数额较大在盗窃罪定罪量刑中的影响,主要有以下几种观点:第一种观点认为,“数额较大”是盗窃罪定罪的必备要件,是决定罪与非罪的绝对标…     

数额犯未遂问题研究 ——从最高人民法院第62号指导性案例切入

在数额犯中，当行为人没有实现法定基础犯罪数额，可能构成相应犯罪的未遂，但是其前提是从行为时社会一般人的视角判断，该行为客观上具有实现犯罪数额的具体危险，主观上行为人也以“数额较大”的财物为犯罪目标。我国刑法中的加重数额与德国刑法中的量刑规则在立法结构和理论语境上都存在重大差异，二者不能等同，不能以加重数额属于量刑规则为由否定数额加重犯构成未遂的可能性。加重数额属于加重构成要件，当行为人出于意志以外原因没有实现加重数额时，如果其满足以上数额犯未遂的主客观条件，应当构成加重数额犯的未遂；已经既遂的数额作为量刑从重事由予以考虑，而不应仅仅将该行为作为基础数额犯的既遂处罚，也不宜将刑法单一行为拆分为复数行为按照既遂和未遂分别予以认定。     

加重构成与量刑规则的实质区分  ——兼与张明楷教授商榷

我国刑法中“量刑规则”与德国刑法中的“量刑规则的通例”并不相同。对我国法定刑升格条件分类时,若依定型性标准,会导致划分出来的量刑规则在贯彻责任主义上表现不一致。而依违法性标准,法定刑升格条件分为真正的不法加重要素与表面的不法加重要素,前者可塑成加重构成要件,后者属于单纯的量刑规则,二者具有体系上的对立排斥关系,也即前者需要贯彻责任主义,存在未遂、共犯及竞合问题,而后者不存在这些问题。财产罪的“数额（特别）巨大”应区分为累计数额与单次数额。前者属于单纯的量刑规则,后者属于加重构成要件,具有未遂形态。不过,单次盗窃数额（特别）巨大财物的未遂与单次盗窃数额较大财物的既遂,并非法条竞合,而是想象竞合关系。      

我国盗窃罪的数额认定标准问题研究

我国现行刑法典中的盗窃罪起源于古代刑法中的“窃盗”,它是我国历史上出现最早并一直沿用至今的罪名之一.盗窃罪包括秘密地多次窃取和窃取数额较大的公私财物两种类型.从概念中很容易看出,盗窃数额在该罪的认定上起着重要的作用.纵观世界各国的立法实践,没有发现把数额作为构成盗窃罪的必要条件的,所以,把数额较大作为构成盗窃罪的客观要件是中国的一大特色.随着时代的不断变化,我国对盗窃罪数额的认定标准问题上也在不断改进,但依然存在着可以继续完善的空间.     

“拒不退还”不是侵占罪的必备要件

《刑法》第二百七十条规定:将代为保管的他人财物或将他人的遗忘物或埋藏物非法占为己有,数额较大,拒不退还或拒不交出的,构成侵占罪。 《刑法》对侵占罪的表述是这样的“将代为保管的他人财物非法占为己有,数额较大,拒不退还的”,可见,构成该罪除主观方面行为人具有非法占有为目的外,客观方面必须具备三个要件:一是代为保管,一是数额较大,一是拒不退还。严格按照法条叙明的罪状来认定,行为人占有财物的行为如果不完全具备侵占罪的客观要件,侵占罪不能成立。让我们来对侵占罪中规定拒不退还这一要件的立法意图作个简要分析。     

侵犯网络虚拟财产数额的认定

随着网络游戏的兴起与风靡,实践当中发生的侵犯虚拟财产的案件愈来愈多,例如:盗窃,诈骗网络游戏中使用的虚拟货币、物品、武器等。司法实践中对于侵犯虚拟财产的行为大都认定为财产犯罪。而财产犯罪,数额往往是定罪的标准,更是量刑的一个重要情节,而虚拟财产与"真实"财产相比,其数额具有特殊性,因此认定的标准也不一样。本文试从这一角度探讨侵犯网络虚拟财产数额的认定。     

“数额较大”是定罪的要件还是量刑的标准

刑法第151条规定:“盗窃、诈骗、抢夺公私财物数额较大的,处五年以下有期徒刑、拘役或者管制。”对“数额较大”的规定,在理解上存在着不同的认识。有的同志认为“数额较大”,只是判刑的标准。我们不同意这个观点。我们认为,“数额较大”是构成盗窃、诈骗、抢夺罪的要件之一,同时,也是判刑的标准,这两者是不可分割的。但首先,它是定罪的要件,如果数额不是较大,就不能构成这三种罪,也就谈不上判刑的问题。数额的大小,是衡量侵犯财产的违法行为的社会危害性的重要尺度,它反映了财产罪的特点,对划分罪与非罪的界限,准确有力地打击侵犯财产的犯罪分子有着重要意义。有一     

犯罪数额累计问题研究

刑法分则许多犯罪罪状中都规定了犯罪数额要件。司法实践中，对于行为人多次实施某一行为犯罪数额的认定，存在一些疑惑。论文在梳理、解读刑法、司法解释中有关多次实施某一行为数额累计计算规定的基础上，对数额累计时的“多次”、“未经处理”等进行了界定，并对实践中几种疑难情形的数额累计问题展开了具体分析。     

信托法上“转移财产”中的意思表示及其阶层性

“转移财产”一词译自英美信托法，因在法律移植过程中并未经过本土化改造，所以与现有法体系存在隔阂。如果以意思表示为工具分析其规范内涵，那么“转移财产”包含了前后相继的两层意思表示：一是委托人将特定财产转化为信托财产的意思表示，二是转移信托财产之占有给受托人的意思表示。此谓信托法上“转移财产”中意思表示的阶层性。在意思表示阶层性的解释框架下，转移财产并非典型的处分行为，其并不产生民法上处分行为的法律效果，且转移财产中的两层意思表示分别是信托的成立要件和生效要件。在立法论上，应当将两层意思表示均纳入规范表达，可以考虑将我国《信托法》第2条中的“委托财产给受托人”修改为“委托人将特定财产转化为信托财产，并转移信托财产之占有给受托人”。     

挪用公款罪数额计算司法解释的理解与适用

数额是认定挪用公款罪的一个重要条件。刑法第384条明确规定，挪用公款进行营利活动及超过3个月未还，都必须是数额较大才能构成犯罪。尽管立法对挪用公款进行非法活动未作数额上的规定，但司法实践在具体掌握定罪时，还是要求具备一定的数额，并且司法解释也有相应规     

网络谣言扰乱公共秩序的认定——以我国《治安管理处罚法》第25条第1项的适用为中心

我国《治安管理处罚法》第25条第1项确立了网络谣言扰乱公共秩序的违法构成"三要件",即网络散布谣言的客观行为、扰乱公共秩序的危害后果和主观故意。司法实践中,有些法院秉持"秩序至上主义"的逻辑,存在对违法构成"三要件"的背离,在部分案件中对网络谣言和公共秩序的扩大解释构成对公民言论自由的过度限制。面向未来,法院可通过对上述违法构成要件的合宪性解释,合理平衡公共秩序与言论自由价值的冲突。在客观行为的司法认定方面,应区分"公共言论"与"私人言论",涉及"公共言论"的网络谣言以"捏造或者歪曲事实"作为认定标准,涉及"私人言论"的网络谣言可扩大解释为包括"未经证实"的消息。在危害后果的司法认定方面,应将"公共秩序"解释为以"公众生活的平稳与安宁"为核心内容的现实公共场所秩序,并引入比例原则的审查。在主观故意的司法认定方面,对于涉及公共言论的"故意"的认定,可采用"实质恶意"原则,即只有在行为人明知其将做出虚假言论或者对于信息的真假辨认存在严重的过错时,才能认定其为"故意";对于涉及私人言论的故意的认定,可参照刑法上"故意"的认定标准。     

集资诈骗罪“非法占有目的”要件的理论修正与司法检视

传统非法占有目的理论难以对集资诈骗罪中反复的"借款-还款"行为予以精准定性。"排除意思"既不是诈骗罪主观层面的要素,也无法适用于持续还本付息的集资诈骗行为。"利用意思"和"不法获利"不能用以区分集资诈骗罪与非法吸收公众存款罪,无法发挥"非法占有目的"应有的罪名界分功能。非法占有目的并非集资诈骗罪的独立构成要件,以集资诈骗故意统摄本罪的主观要件并规范化解释为财产损害故意,能够完整地发挥定罪和罪名区分功能。以不具有债务履行能力和意愿推定财产损害故意,不仅符合理论逻辑,也能够通过司法实践的检验。     

有关巨额财产来源不明罪的几个问题

“司法机关无法查清巨额财产的真实来源”和“非法获取巨额财产”不是巨额财产来源不明罪的客观要件 ,本罪的行为只能是不作为 ,不作为特定义务的来源是司法人员的责令。行为人受到责令时 ,如实说明其巨额财产来源于贪污、受贿 ,不能视为自首。行为人的本罪被定罪判刑后 ,又查明其以本罪判处刑罚之涉案财产为贪污、受贿所得 ,则应根据不同情况分别处理。国家工作人员的亲属可构成本罪共犯。为弥补本罪之立法缺陷 ,应直接将本罪以贪污或受贿罪论处。     

“债随物走”规则的理论基础是什么——以企业转投资案例为焦点的实证研究

最高人民法院于2003年通过司法解释创造了"债随物走"规则。这一规则在实践中常适用于企业将其重大资产对外投资的交易。现有的相关研究大多认为这一规则是对法人财产独立制度的违反,主要以继受人责任和公司分立作为对该规则进行限缩解释的理论基础。针对这一规则,截至2018年9月的全样本实证研究表明,我国法院在企业对外投资情形下适用"债随物走"规则有其现实的考虑,其决定性因素包括债权人的类型与新设公司外部投资者的数量。现有相关研究并未意识到这些因素的重要性。与现有理论相比,资产分割理论可以很好地帮助人们分析"债随物走"规则的制度成本与收益,也更契合目前我国的司法经验,可以为这一规则未来的适用提供指导。根据法院的判决经验与理论分析,法院应仅在转移资产的企业之债权人明显缺乏自我保护能力,且资产受让公司外部投资者数量较少的情况下适用"债随物走"规则。     

刑法上的财产占有概念

刑法上的占有是指对物的事实上控制与支配 ,它的成立必须兼具客观支配状态与占有意思两个要件。自罗马法以来 ,就存在着民法与刑法上占有的区别。较之于民法上的占有 ,刑法占有的客观支配形态更为现实 ,主观占有意思更具规范成份 ,占有性质合法与否也不重要 ,这与两种占有制度在法律体系中的地位与功能密切相关。几种特殊情形的占有归属 ,如存在上下主从关系的占有、共同占有、以及包装物、死者财产、不动产和遗忘物的占有 ,应依具体的事实支配关系来确定。     

商标注册制度中的“使用意图”要求比较研究

商标及其权利保护制度的产生基础和价值来源是诚实经营者对于商标的使用。为了有效地遏制商标恶意申请,我国2019年《商标法》第4条将“使用意图”作为商标注册条件之一,然而在行政审查和司法实践中如何具体落实这一要求尚不十分明确。通过比较研究我国与美国、英国和日本商标注册制度中的“使用意图”要求,以兼顾注册效率与公平为出发点,建议在我国商标注册程序中引入宣誓性的真诚使用意图声明。在注册申请指定的商品或者服务类别超出申请人的经营范围等特定情形下,适用使用意图说明制度辅助查明申请人的主观目的。申请人是否具有符合商标法规定的使用意图,需要结合事实因素以客观标准作出理性判断。     

关于合同诈骗罪的数额标准评析

合同诈骗罪从普通诈骗罪中分离,其目的在于对利用合同实施诈骗的犯罪行为从重打击,其原因在于一般诈骗罪所侵犯的是公私财产所有权,而合同诈骗罪不仅侵犯了公司财产所有权,更侵犯了市场经济秩序和合同管理制度。然而,在两罪法定刑量刑幅度基本一致的情况下,司法解释和司法解释授权地方制定的合同诈骗罪"数额较大"、"数额巨大"的标准均高于一般诈骗罪的数额标准,导致司法实践中出现同一个合同诈骗行为依合同诈骗罪条款无罪或罪轻,依诈骗罪条款有罪或罪重的悖论。     

论节目名称商标侵权纠纷中“商标性使用”的判定——从“奇葩说”商标侵权案谈起

近年来,节目名称与已注册商标之间的商标侵权纠纷频发,然而,各个法院对于在节目名称中使用他人商标标识是否构成商标性使用,却尚未形成相对一致的判断标准。鉴于合理划分节目名称与节目商标以及平衡节目名称利益与他人商标利益的需要,商标性使用的判定在处理此类纠纷时具有重要意义。依据商标性使用的应有内涵,在司法实践中,应综合考量被诉侵权者在节目名称中使用标识的主观意图、使用行为产生的客观效果以及是否属于描述性正当使用的因素,以准确判定商标性使用的事实。     

论诉讼证明的相对性

诉讼证明既是一种认识活动 ,又是一种诉讼行为 ,因此 ,除了应该遵循认识论的普遍规律外 ,还应接受程序法律和证据规则的调整和制约。认识本身的相对性和诉讼证明的特殊性决定了人们对案件事实的认识不可能达到与客观存在的案件事实完全一致、绝对真实的程度。基于诉讼证明的相对性原理 ,应当重塑我国刑事诉讼中定罪判决的证明标准 :其主观标准可以概括为“法官内心确信无疑” ,其客观标准则为“最大限度地符合或接近案件客观事实”。     

健全和完善公民表达权的法律保障机制

党的十七大报告把"表达权"列为公民四权之一,并强调要依法保障,这对我国推进社会主义民主法治、构建和谐社会以及大力发展文化创新都具有非常重要的意义。然而,现行法律、法规以及司法资源对"表达权"的保护相对不足,因此,需要进一步健全和完善公民表达权的法律保障机制。