自然人能否自救——自救行为初论

一、问题的提出大陆刑法理论认定犯罪,从形式的观点可以说是符合构成要件的违法且有责的行为,从实质的观点可以说是反社会的行为或者是具有社会侵害性的行为。某一行为符合构成要件被推定为具有违法性,因为构成要件具有违法性征表机能,但这只是一般情况,行为符合构成要件后还必须进行违法性判断,即通过是否存在违法性阻却事由(正当化事由),排除行为之违法性。无论是积极的判断还是消极的判断都对犯罪之认定具有重要意义。然而大多国家现行刑法只有规定正当防卫和紧急避难两种法定的违法性阻却事由,而大量的超法规违法性阻却事由没有明文规定…     

我国《刑法》第13条但书规定新解——兼论但书在犯罪构成理论中的展开

规范刑法学的范畴内,遵循司法刑法学的逻辑要求,作为犯罪司法概念的《刑法》第13条,应该是形式和实质相结合的犯罪概念,前段是体现形式理性的刑事违法性的积极、类型化判断,而但书则是体现实质理性的社会危害性消极、个别化判断。因此,但书不仅仅是轻微违法的阻却事由,而且应当包含相当于三阶层体系中阻却构成要件符合性、阻却违法和阻却责任的全部内容。     

论大陆法系违法性判断理论的缺陷及弥补

根据大陆法系构成要件理论通说 ,当某一行为该当于刑法中规定的构成要件且不具备法定违法阻却事由时 ,该行为就是违法的。此时 ,对于违法性只要探讨是否存在法定违法阻却事由即可。然而 ,违法性判断的复杂性和构成要件的不完整性等诸多情况使得违法构成要件的推断机能有时失效 ,这就要求法官必须根据一定的价值判断补充构成要件所欠缺的违法性推断机能 ,重新产生新的构成要件 ,即开放的构成要件。拒绝或反对开放的构成要件概念是对构成要件作为违法类型的类型化的苛责和不现实要求。     

犯罪论体系的去苏俄化

犯罪论体系是刑法知识的主轴,因此,犯罪论体系的去苏俄化是刑法知识的去苏俄化之关键所在。苏俄四要件的犯罪论体系形成过程中存在以皮昂特可夫斯基为首的教科书派和以特拉伊宁为代表的反教科书派之间的观点冲突,我国犯罪论体系的苏俄化,主要是受到苏俄教科书派的影响。对苏俄犯罪论体系应从三个方面进行反思性思考:一是分则与总则的关系,这里存在三阶层犯罪论体系的分则性思维与四要件犯罪论体系的总则性思维的对立;二是违法与责任的关系,这里存在三阶层犯罪论体系的规范论与四要件犯罪论体系的存在论的区别;三是出罪与入罪的关系,在三阶层的犯罪论体系中,出罪与入罪经过三重审查:在构成要件该当性阶层,将那些不具备构成要件的行为予以删除。在违法性阶层,将那些虽然具备构成要件该当性但不具有违法性的行为予以排除。在有责性阶层,将那些虽然具备构成要件该当性和违法性,但不具备有责性的行为予以删除。在三阶层的犯罪论体系的构造中,前一要件独立于后一要件,因此每一个阶层的判断都是独立的判断。尤其是在违法性和有责性中,将违法阻却事由和责任阻却事由予以排除,在入罪过程中实现出罪功能。而四要件的犯罪论体系只是论述了正面的犯罪成立条件,把正当防卫等出罪条件置于犯罪论体系之外,因而具有功能上的缺陷。     

犯罪构成与证明责任

犯罪构成理论与证明责任理论可以互补.三阶层递进式犯罪构成理论可以作为证明贡任分配的合理标准.构成要件该当性具有违法性和有责性的推定机能.控诉方应承担构成要件该当性的提出责任和超出合理怀疑的说服责任,被告方承担构成要件阻却和违法阻却事由的提出责任,且要让人产生合理怀疑.被告方负有提出责任阻却事由的责任及优势证据的说服责任.通过证明责任理论,可以说明主观构成要素的合理性,理清推定故意和过失的本质.同时,本文也对事实错误与禁止错误、修正构成要件与特殊构成要件的证明责任进行了讨论.     

行政违反加重犯初探

行政违反加重犯,是指以"行政违反+加重要素"为构造的犯罪;行政违反加重犯的实行行为与犯罪结果,应当根据刑法原理与刑法分则条文的保护法益予以确定和判断;司法解释为了限制处罚范围所附加的定罪条件,不是行政违反加重犯的构成要件要素;不能根据行政违反的过错形式确定行政违反加重犯的罪过形式;行政违反加重犯的成立,不要求行为人现实地认识到行为的违法性,但要求行为人具有违法性认识的可能性;行政许可既可能是阻却构成要件符合性的事由,也可能是阻却违法性的事由;对于使用欺骗等不正当手段获得行政许可的,应根据行政许可的性质判断是否阻却犯罪的成立;对行政违反加重犯的处罚,不得违反禁止双重危险的原则。     

期待可能性理论及其在我国的可能进路

本文通过比较研究分析了我国犯罪构成体系的缺陷,并结合大陆法系期待可能性理论与犯罪构成要件关系,分析了将期待可能性理论引入我国的必要性与可行性,进而提出借鉴英美法系犯罪构成的双层次模式,将我国的犯罪成立理论分化为犯罪的基本要件和责任阻却事由,并将无期待可能性与责任能力缺失或降低作为超法规的阻却责任事由,与以正当防卫、紧急避险为主要内容的排除违法性行为一起共同构成责任阻却事由.     

三大部门法视野下阶层式犯罪体系之暗合研究

德日的刑法、民法与行政法皆明确区分违法和责任,形成了三大部门一致的违法(犯罪)构成体系。与四要件犯罪体系相比较,阶层式犯罪体系明确区分违法和责任,准确反映了刑法的内在体系,在判断过程的层次性、逻辑体系的周延性、犯罪客体、正当行为定位、违法阻却事由和责任阻却事由区分、保安处分等方面更有优势,具有实质合理性。我国刑法、民商法和行政法在立法、司法解释、司法判例等诸多方面均暗含着违法和责任的影子,默契支持着阶层式犯罪论体系。     

侵权违法阻却事由论纲

违法阻却事由与抗辩事由、免责事由系不同的概念,我国侵权法应在承认违法性独立地位的基础上,赋予违法阻却事由以独立意义。应该在坚持“结果不法说”的违法性理论前提下,对侵害他人权益行为进行有限的违法性推定,将属于合法权利行使的部分从传统违法阻却事由中剥离出去。要深刻把握违法性与可责性在传统构成要件理论中的不同价值及内在逻辑顺序,以“结果不法说”为基点,将违法阻却事由适用于全部侵权行为,明确虽具违法性但不具可贵性加害行为的定性,并以此为契机,确立“侵权行为”在现代侵权法中的核心地位。     

三阶层犯罪论体系下受胁迫行为的体系性分析

作为排除犯罪事由,受胁迫行为的属性只有在三阶层犯罪论体系下才能得以充分展示。如果受强制行为丧失意思支配可能性,进而失去实行行为性,则阻却构成要件该当性。如果受胁迫行为符合构成要件,但构成紧急避险,则阻却违法。如果受胁迫行为缺乏他行为可能性,进而不具有期待可能性,则阻却责任。如果受胁迫行为具有构成要件该当性、违法且有责,则成立犯罪(胁从犯)。     

侵权责任中违法性的判断

违法性是侵权责任中的一个重要构成要件。在违法性的判断方面,传统上形成了结果违法理论与行为违法理论。本文在对这些理论进行深入分析的基础上提出我国在违法性的判断上,不应偏重于这两种传统理论,而应当对其背后的行为义务进行分析把握,根据侵权行为的三种不同形态来判断行为是否具有违法性。     

想象竞合的功能及其存在根据

将罪数论升级为竞合论,关键在于要使罪数论的定罪量刑功能转变为竞合论的量刑功能。想象竞合是竞合论中最为重要的成员,它是一个针对自然行为犯数罪如何量刑的理论。在对想象竞合行为定罪时,犯罪构成仍是定罪的惟一标准,因此想象竞合为数罪,在判决书中,要将数罪一一列明。如果对想象竞合数罪并罚,就否定了其存在的必要性。不能对想象竞合数罪并罚的理由,就是想象竞合的存在根据。想象竞合的数罪中,不法量刑情节与特殊预防必要性的情节高度重合,数罪并罚会造成量刑中的重复评价。较轻的一罪在想象竞合的量刑中仍具有一定的发言权,即宣告刑不能低于轻罪的最低刑,同时必须考虑轻罪的附加刑。     

从刑民实体判断看交叉案件的诉讼处理机制

鉴于刑民实体关系的处理对司法实践中刑民交叉案件审理顺序的直接影响,刑民交叉案件应当坚持实体法和程序法的双重视角考察。在交叉案件的实体判断中,法秩序的统一不在于保持违法概念、违法判断的一致,而在于维护"合法"判断一致。强行将民事违法性作为刑事违法的判断前提,极有可能想当然地以合同无效、过错等充实尚无定论的民事违法性,反而导致了刑事违法判断的"失真"。在交叉案件的审理中,裁判的统一是客观事实的最大限度统一而非客观事实和法律评价的完全一致。贯彻了违法判断(相对)独立性的"刑民并行"模式既尊重了审判的独立性,也有助于避免因案件受理顺序的不同而导致裁判结果不同,是更为合理、高效的诉讼处理机制。但是,当刑民审判存在先决关系时,作为交叉案件审理例外模式的"先刑后民"和"先民后刑"具有一定妥当性。     

故意伤害罪新论

由于我国刑法只规定一个伤害故意,因此,当行为人出于轻伤的故意导致他人重伤结果,应当怎样处罚,不仅在刑法理论中没有一个统一的基准,在司法实践中也是见仁见智。实施暴力行为,导致被害人重伤或死亡的,应当属于故意伤害罪的结果加重形态。在故意伤害的情况下,即便有被害者的承诺,由于作为伤害的社会意义并没有变更,因此,不能阻却构成要件的符合性。但是,基于被害者承诺的违法性的阻却,在某种情况下可以成立。阻却违法性的判断,应当根据被害者处分自己身体的安全这一法益,是否具有社会相当性而进行。针对同时伤害的情况,不应认定为共同伤害。     

经济犯罪刑法适用的公众认同

从法理上而言,公众认同不仅是提高刑事司法公信力的根本途径,而且是罪刑法定原则之下的必然要求。经济犯罪大都属于法定犯的范畴,与自然犯相比,其违法性不易被普通国民认知,对其的刑法规制多采用空白罪状与兜底条款,如何区分经济违法性与经济犯罪至为重要。在经济犯罪刑法适用过程中,应通过破除“刑法万能论“、合理解释空白罪状参照规范与完善裁判释法说理制度以获得公众的认同。     

行政归责成立要件的筛选

概念是具有阶层性的,行政归责的成立要件应是处于同一阶层的概念。据此,在事实要件方面可以排除处于不同阶层的行政主体、行政行为和因果关系,仅保留损害要件。违法性要件是必需的,应从法律责任可分为个人责任和集体责任两种类型来理解。违法应当是客观违法,因此理论上过错要件有其存在的必要性。综上,行政归责的成立要件有且仅有三个:损害要件;违法性要件;过错要件。     

违法性认识与刑法认同

刑法规范具有行为规范和裁判规范一体两面的双重功能——既是行为人指导行为的基本准则,又是司法者依法进行裁判的规则体系。生活中由于行为人总是受制于种种“前见”而选择自身行为,其对行为规范的理解往往同反映法共同体当下要求的裁判规范并不一致,于是便产生行为人在刑法上的违法性认识错误问题。由于刑法上的双重规范意义同属于对同一行为的社区价值评价范畴,两者在社会主流文化价值观念上应当尽可能求取一致。因此,解决违法性认识错误问题,应以社会主流价值观念作为司法最终的裁判标准,同时注意发挥刑法裁判规范对应然价值及未然秩序的导向作用。     

论我国犯罪构成体系的缺陷与完善

由于犯罪构成体系是为刑事诉讼证明实践服务的,因此对于该体系是否存在缺陷以及如何进行完善,均应从刑事证明实践的视角出发。从证明对象上来看,我国犯罪客体属于多余要件,而违法性要件则为遗漏要件;从证明责任分配上来看,由于犯罪构成缺乏推定效力,导致证明责任分配的混乱。为此,在完善我国犯罪构成体系时,需要将违法性要件纳入犯罪客体并划分各要件之间的层次性,以恢复犯罪构成的推定效力,从而实现其对证明责任的合理分配。     

行政犯的类型与违法性判断的区分

行政犯的类型区分直接影响到违法性判断方法的确立。依据前置行政规范的本质属性的不同,刑法存在前置不法型行政犯和前置程序型行政犯。当前,学界和实务界通常忽视前置程序规范的存在,将其与前置不法规范混为一体,导致前置程序型行政犯违法性判断始终依附于前置不法型行政犯,继而认为前置程序型行政犯违法性判断同样具有从属性。违法性判断仅指的是刑事违法性的前提和依据的判断,而并非罪刑规范的最终适用,否则违法性判断将毫无现实意义。在此基础上,前置不法型行政犯违法性判断具有从属性,从属于一般违法性的概念和类型,而并非刑事违法性对一般违法性的从属。与前置不法型行政犯不同的是,前置程序型行政犯违法性判断具有独立性,其独立于前置的行政程序规范。刑法可对行政程序的次数、主体、时效及形式等进行独立判断。前置程序型行政犯在刑法体系中应具有独立地位。