比例原则视角下的社会管理创新

比例原则发端于德国行政法(特别是警察法),其主要包括适当性原则、必要性原则和相称性原则(狭义比例原则)三个子原则。如果从比例原则的视角来审视当下中国的社会管理乃至国家治理,我们就会发现,貌似复杂凌乱的社会管理并非没有规律可循,也不是毫无经验可依。进行社会管理创新应遵循以下三个方面的原则:一是不能欲治反乱。无论是在制定社会管理措施时,还是在进行具体的社会管理时,管理手段必须有助于管理目标的达成或者至少部分达成,不能愈管愈乱,适得其反。要实现这一目标,就要在社会管理中,尤其重视三个方面的问题:(1)应当将社会看做是一个统一且有机联系的整体,在进行社会管理时,不能"头痛医头,脚痛医脚"地进行管理,而必须综合考虑各方面的因素,进行系统的规划和     

论法律保留对“校规”的适用边界——从发表论文等与学位“挂钩”谈起

大学并非一国之"租界",因此,大学事务亦有法律保留原则适用之必要,但是学术自由内在要求国家法律只能是宏观性和方向性的"框架立法",进而给大学自治这一制度性保障留足创制空间。大学"校规"与国家法律的关系,根据不同的"校规"类型有着很大的差异。对"学术性规则"而言,法律设定的"国标"只是学术的"最低标准",为教育质量计,各大学的"学术性规则"可以在法律之上设定更加严格的学术条件。而对"行政性规则",法律则是不可逾越的"上限"规范,只是就我国的法治实践现实观之,应破除"国家权力单一"的神话,确立"国家—社会"二元权力构造,进而给自治团体的自我型塑留下适当的裁量余地。当然,符合"法律保留原则",仅在宪法审查之路上迈出了"形式上"的第一步,"校规"要满足合宪要件,还必须存在"实质阻却违宪事由",这又要接受"比例原则"的合理性检验。     

“扩”与“缩”的共进:变革社会中社区治理单元的重构——以杭州市江干区“省级社区治理与公共服务创新试验区”为例

中国数十年社区建设有两条基本的路径(逻辑),一条是政党-国家(政府)中心论,另一条是社会-居民中心论。这两个路径造成社区治理过程中普遍存在的两个困顿。第一是社区居委会行政化之愈来愈彻底,或者日益被边缘化。第二是作为共同体的社区变成了行政区,居民参与度依然较低,认同程度低,形成了"夹生人"社会。因此,如何解决,或者是找出一个平衡点或突破口就显得相当重要了,现实迫使人们不得不把眼光转到治理单元的创新上来,各地做了不少探索。本文旨在展示出在已有的框架下杭州市江干区在社区治理与公共服务的实验过程中如何在两个看似反向的维度上同时进行创建以推进社区治理的水平。杭州市江干区通过一扩一缩(一大一小),扩的方面是建立"联合社区",推行"大社区制",旨在强化国家(政府)对基层社会的有效管理,缩的方面是建立"邻里坊",旨在推进自治与居民的参与,对社区治理单元进行修缮性的重构,由此提升社区治理的水平。     

民法诚信原则与劳动法适用之博弈论纲——以“奋斗者协议”和“自愿弃保”为例

"奋斗者协议"与"自愿弃保"案件背后隐含的法理可简概为民法诚信原则与劳动法适用问题。实践中的误读和误判、《民法典》缺失劳动权(益)之基本民事权利设置、共享经济下新型劳动用工和疫情与后疫情时代之多重叠加效应,导致了劳动法之"衰"与"殇"。民法诚信原则同样适用劳动法含社会保障法,所谓劳动法不能适用该原则或者民法思维模式都是不严谨之"伪"命题。劳动法适用诚信原则应当考量其特殊性,惩戒权适用时,应当遵循比例原则和有利原则,并不得涉及劳动者非职业行为即私人行为和排除社会保障权。任何排除或剥夺劳动者社会保障权的约定或规章都是无效的。后劳动合同义务适用诚信原则不能"选择性""遗漏"抗辩权,如果当事人依法行使抗辩权,则不能裁定其违反了诚信原则,否则就是"伪"民法思维模式。实习关系属于特殊的劳动关系,在实习法律规范严重缺失下,用具有弥补法律不足之价值与功能的诚信原则治理"虚假实习"完全必要而且可行。     

夫妻一方对他方自杀而“见死不救”之刑事责任新探——从“宋福祥故意杀人案”之判决理由谈起

"罪刑法定原则"与"罪刑相适应原则"已经成为我国刑法的基本原则。"宋福祥故意杀人案"之判决理由欠缺合理性与合法性,夫妻一方对他方自杀而"见死不救"的不应当承担刑事责任。在刑事审判中,法官应"以事实为根据,以法律为准绳",以作出正当的个案裁判为己任,在审判中真正做到符合"罪刑法定原则"与"罪刑相适应原则",才能切实保障公民的合法权益,维护社会的和谐稳定,也才能真正实现依法治国。     

比例原则在民法上的适用及展开

比例原则包含"适当性"、"必要性"和"均衡性"三个子原则,其通过对"手段"和"目的"之关联性的考察,以确认国家权力对公民基本权利的干预有无逾越必要的限度。比例原则的精髓在于"禁止过度",对包括民法在内的整个法律秩序发生作用。比例原则适用于民法不仅具有可行性,而且具有重大的理论意义和实践价值。比例原则可广泛地作用于民事立法、民事司法和民事行为等领域,对这些领域是否存在"禁止过度"的情况进行分析和诊断,以确保相关主体的权利和自由不被过度干预,从而能够捍卫私法自治的价值,也有助于推动民法在理念和制度层面的更新。因此,比例原则具备担纲一项民法基本原则的地位和资格。     

浅谈“德治”与“法治”并行的必要性

孔子云:"吾未见好德如好色者也!"揭示了人性的本质,反应了世间最普遍的社会现象。同时,也呼吁人们追求"德",倡导统治者以德来治天下。儒家"德治"思想在很长一段时间内是封建统治集团治理国家之重要手段。随着社会经济发展,民主思想空前鼎盛,新时期的领导人结合现实,对儒家的"德治"思想取其精华,去其糟粕,提出了"以德治国"的治国方针。本文分析了"以德治国"的好处,同时也指出了单纯依靠"德治"的弊端。故而提出治理国家要"以德治国"与"依法治国"并重,相辅相成,缺一不可。唯有二者并行,才能更好地治理好国家,实现社会的长治久安。     

完善人权司法保障制度

正《决定》在第九部分"推进法治中国建设"中提出了一个重要命题即"完善人权司法保障制度",重申了国家尊重和保障人权的宪法原则。法治中国建设的核心在于保障人权,保障人权则有赖于国家司法体制的建立及其运作。如何发挥司法在人权保障中的功能,是值得我们认真研究的重大课题。一、领会人权司法保障制度的意义《决定》专门提出"人权司法保障制度"的命题,具有多方面的意义和功能。从人权与国家治理关系上看,人权保障是国家体制和治理体系现代化的基础和标志。国家治理首先是宪法治理,而宪法治理的基本要求是建立完善的人权保障制度,维护人权的价值,使之成为国家的价值观,培育国家生活中的人权文化。     

新时代中国社会治理的理论、制度和实践创新

党的十八大以来,特别是党的十九大以来,在习近平新时代中国特色社会主义思想的指引下,在坚持和完善中国特色社会主义制度、推进国家治理体系和治理能力现代化战略进程中,我国社会治理领域发生深刻变革,展现出一系列理论、制度和实践创新。明确"社会治理是国家治理的重要方面",树立"以人民为中心"的社会治理理念,将新时代社会治理的最核心目标设定为构建和谐社会、建设平安中国,打造共建共治共享的社会治理共同体,夯实以民生保障制度和社会治理制度为主线的社会建设制度,完善社会治理体系,推进市域社会治理现代化,优化基层社会治理格局,涵养社会治理核心价值,坚持"四维治理"等。这些理论、制度和实践创新彰显出中国之治的鲜明特色和显著优势,呈现出社会治理现代化的壮丽前景。     

议题化与制度化的双向互动——群体性突发事件制度化治理研究

群体性突发事件在现代社会结构转型背景下,有其发生的必然性,它源于利益冲突,起于社会融入困境,是特定社会群体权益无法有效实现的体现,是特定社会群体与特定社会结构的对接关系障碍的反映。其社会后果的严重性,社会代价的严峻性,必须使之得到有效治理。以政治途径为主,坚持"秩序优先"的原则,在现代国家建设和现代社会建设两大主题之下,克服政策上的发展导向和民生导向关系的偏颇、均等化的制度供给不足、体制性的"以官治官"、"对上负责"、追求"政绩工程"内生治理机制的缺陷,以制度供给与微观的议题化治理的双向互动、上下互动,建立系统治理架构,实现群体性突发事件的有效治理。     

位置何以成为隐私?--大数据时代位置信息的法律保护

在数据这一新型生产要素中,位置数据的应用日益广泛,不仅"基于位置的服务"雨后春笋般涌现,政府也基于位置数据创新社会治理方式、辅助案件侦破。然而,位置数据获取技术的进步及智能手机(作为现代最主要的定位工具)的普及,使得公民私密生活受到无处不在的位置监控威胁。位置信息的敏感性、位置获取技术的侵入性、公民对位置信息的隐私期待合理性以及位置信息保护的价值,足以让我们反思当前"过度"及不受实质限制的位置信息采集利用行为。位置信息的法律保护需要公法与私法的合力。就公法保护而言,应重视"个人信息自决权",遵守比例原则,创新令状制度;就私法保护而言,应选择恰当的请求权路径、审视数据控制者或处理者的相关义务以及对位置信息的收集利用予以限制。     

欧共体法中的相称性原则

相称性原则是欧共体法中的一项一般法律原则。其适用范围不仅包括共同体措施 ,而且包括成员国国内措施 ;不仅适用于行政行为 ,也适用于立法行为。适当性、必需性和最小限制性是相称性原则的三个构成要素。相称性原则与从属原则既有密切联系 ,也有本质区别。就其功能而言 ,相称性原则是欧共体法院司法审查的基础 ,是支配共同体行使权能的原则 ,是建立内部市场的指导原则     

警事治理:国家警事社会化的新定义

治理理论对国家与市民社会关系的认识思路是国家和市民社会相互"型塑"达致社会公共事务管理的"善治"。在国内外警务战略模式变革中成为潮流的"国家警事社会化"战略,是指在警察机关专业警务活动的同时,动员社会组织和社区公众共同参与防控违法犯罪、维护社会治安秩序活动的过程。显然,"国家警事社会化"寻求警察与社会组织及社区公众的互动合作基础上公共安全管理的改善。因为警察与国家的对应、社会组织及公众正是市民社会的具象,所以可以用治理理论作为分析"国家警事社会化"的框架,并将其定义为"警事治理"。     

国家治理体系现代化的主体之维

国家治理主体是国家治理体系的组成部分,具有多元性、拟制性、平等性等特征。与集中统一的管理不一样,国家治理强调多元主体的共治格局。政党、国家、政府、社会组织、经济组织、公民等都是参与国家治理的主体。从法学的角度看,这些主体都是法律拟制的产物,按照社会契约论都应以平等身份参与治理。以权力、权利主体作为依据,可把国家和社会的治理主体分为官、民两类。以此作为国家治理的主体来构建法律关系,可以发现权力冲突、权力与权利的冲突、权利冲突构成了法治国家、法治政府、法治社会所要解决的主要问题,也是国家治理的主体之维所要重点探讨的理论问题。     

内生型治理的本质意涵与路径面向

内生型治理是中国社会治理转型的必然要求,是共建共治共享社会治理新格局诉求下多元规范协同治理的必然路径,体现了“中国之治”的“中国经验”和“中国智慧”。内生型治理具有历史性、发生学、实事求是、人民性等意涵,是中国特色社会主义理论和实践的伟大创新,是历史逻辑与实践逻辑的融合创新。在系统论、协同学及“技术-社会”视角的指引下,德法结合、“五治”融合、“未来社区”建设等内生型治理思想与实践,对于全面建成小康社会、全面依法治国、推进国家治理体系和治理能力现代化、乡村振兴、社区治理具有重大的理论创新和实践意义。     

比例原则的中国宪法依据新释

比例原则已被全球法治实践反复证明属于人权保障的利剑,必将成为中国合宪性审查的基本标准。为了更好地推进合宪性审查,并消除对比例原则适用范围与功能的误解,有必要探寻比例原则在中国的宪法依据。通过解释我国《宪法》中“权利义务一致性”“基本权利”“人格尊严”“法治国”“征收征用”等条款的尝试,均不能很好或完全地推导出比例原则。比例原则的本质在于调整权力与权利、权利与权利之间的关系,其功能在于合理确定国家权力与公民权利的界限。比例原则内置于权利和权力之中。通过解释我国《宪法》第51条的“权利的限度”条款和第33条第3款的“国家尊重和保障人权”条款,可以得出比例原则在中国具有宪法依据,属于宪法基本原则。     

细事细治 ——基层网格化中的科层化精细治理与社会修复

【问题】国家治理体系的落地需要微观治理机制的完善。网格化是近些年发展出的一种重要基层治理机制。然而,谁在治理,怎样治理,治理什么?网格化治理体现了什么样的治理逻辑,又有何种后果?这些问题在文献中并没有系统答案。【方法】本文从治理主体、治理方式、治理内容三个角度,采取内容分析法,对广州市某区2013年1-3月网格化服务管理信息系统登记的2091起事件进行研究。【发现】首先,科层化精细治理:网格化服务管理通过设置网格和购买网格员服务的方式,使得国家科层制组织体系延伸到比社区还要微观的基层社会领域,直接处理日常社会中的“细事”。其次,社会修复效应:网格化服务管理是在社会的日常自我修复能力不足的情况下,国家改革基层以“官进民退”促进基层社会修复的一项制度安排。因此,抑制国家权力过度介入基层日常社会事务需要社会自身提升“日常社会修复”能力。【贡献】本文尝试立足基层治理内容探究国家治理与社会发展的逻辑,以“治理什么”视角拓展国家治理研究视域,以“社会修复”范畴丰富“社会秩序何以可能”问题的研究范式。     

论比例原则在经济法中的适用

被誉为“公法皇冠”的比例原则在经济法中的适用具有可行性和必要性。比例原则的“相对普适性”为其在经济法中的适用提供了法理基础,引入比例原则不仅可以回应经济法现代性的内在诉求,还是贯彻经济法理念和基本原则的必然要求。比例原则在经济法中的适用范围涵盖“权力—权利”和“权利—权利”二元法律关系结构,但是,特殊紧急状态和合意行为应排除比例原则的适用。囿于比例原则的抽象性,有必要构建其在经济法中的类型化适用路径:以法律关系结构为划分依据,通过“目的正当性—适当性—必要性—均衡性”的差异化认定标准,塑造“宽松”和“相对严格”的审查基准模型。     

新时代国家治理视野中的人民法庭及其功能塑造

人民法庭作为国家司法权在基层社会的表征,在不同时期发挥着不同功能。新时代人民法庭是乡村社会"在法治轨道上推进国家治理体系和治理能力现代化"的重要参与者,承担着通过乡村法治推进国家法治秩序生成的职责,应当着眼于乡村社会结构变迁、"自治、法治、德治相结合"的乡村治理体系以及制度规范引领下的乡村治理逻辑,重新审视人民法庭的设立依据,并赋予法律适用、乡村规范型塑、价值判断和法治文化培育等功能,打造以人民法庭为中心的乡村法治权威,建立现代乡村法治秩序。     

建构中国的警察比例原则

作为国家权力之重要组成部分,警察权的法治化运作乃公民基本权利之最有力保障,然而公民基本权利也面临来自警察权滥用的威胁。被誉为西方国家公法领域之“帝王条款”的比例原则起源于德国警察法,蕴涵着丰富的控权思想,对警察权的运作具有极强的监督与控制功能,并为实现行政目的与保障人权之间的平衡和防止警察自由裁量权的滥用提供了可操作的标准。因此,为保障人权,弘扬法治,应尽快确立我国的警察比例原则,从而实现对警察权的有效规制。