医疗过错:现实立法与学者意向--基于《医疗事故处理条例》和《中国民法典*侵权行为(法)篇草案建议稿》的分析

本文以新出台的<医疗事故处理条例>和学者们提出的<中国民法典*侵权行为 (法)编草案建议稿>为对象进行比较研究,试图探讨有关医疗过错的现实立法态度和学者们的意向,并对医疗过错立法提出个人的观点,希望能对我国民法典的起草起到一定的参考作用.     

让与担保与抵押权的比较分析——兼评《民法典草案“物权编”》第26章

<中华人民共和国民法典<草案>>已于2002年12月底提交全国人大常委会审议,其第二编"物权法"第二十六章规定了让与担保制度,与传统的典型担保如抵押、质押相并列.本文通过与抵押权制度相比较的方法,从三个方面来分析该制度的优越性,即从让与担保与抵押权的标的范围、公示方法、实行方式,论证了该制度积极的社会功能.     

构建我国金融机构市场退出的监管法律体系

市场退出监管是现代金融监管法律体系不可或缺的内容.我国尚无金融机构市场退出的专门法律,现有法律的规定较为原则,且落后于市场退出实践的需要.因此,作者提出构建我国金融机构市场退出监管法律体系的具体建议包括制定<金融机构接管条例>、<金融机构破产条例>、<金融机构并购条例>及建立存款保险制度.     

论占有权利推定对不动产上占有的适用--评《中国物权法草案建议稿》第419条

<中国物权法草案建议稿>(以下简称<建议稿>)①规定应当办理登记的财产权利上不适用占有权利推定.而从占有制度之价值在现代社会对物的事实支配秩序之维护看,此种规定是不合适的,不利于此价值的实现.从登记权利人、占有人利益及社会公共利益衡量,从不动产上权利推定与登记效力的关系,以及比较法的有关规定分析,均不支持<建议稿>的规定.应修改<建议稿>的规定,使占有权利推定适用于一切财产权利.     

我国水污染物排放许可证制度的整合——基于《行政许可法》的思考

排污许可证制度在我国虽已确立,然而问题很多,<行政许可法>的颁布更凸显其不足.本文首先分析了现有水污染物排放许可证制度存在的问题与缺陷,指出完善的必要性,并对如何确立科不的水污染物排放许可证制度的基本原则和框架作出论述.最后就重新构建、整合水污染物排放许可证具体制度提出设想.     

鉴定结论质证制度的完善--对最新出台的《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》相关规定的评价

最新出台的<最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定>(以下简称为<规定>)明确了在庭审中当事人对鉴定人发问的权利,规定鉴定人出庭的条件以及不出庭的情况,并在原有诉讼参与人的基础上增设了专业人员这种新型的诉讼参与人.这些规定保障了直接和言辞原则在诉讼中的贯彻,弥补了当事人相关专门知识的不足,是对当事人诉讼权利的切实保障,是对鉴定结论质证制度的进一步完善.但是,<规定>仍存在一些待完善之处 .     

非法人组织的法律地位及其立法模式--兼评《民法(草案)》总则有关条文

非法人组织的民事主体地位应当在制度层面得到解决.对其进行立法,应该采用法典法与单行法相结合的方式,而不应采法人模式与次法人模式.对<民法(草案)>总则的相关条文应进行完善.     

监督法草案出台的前前后后

经过17年的调研、起草工作,2002年8月23日,各级人大代表和全国人民企盼已久的&lt;中华人民共和国全国人民代表大会和地方各级人民代表大会监督法(草案)&gt;提请九届全国人大常委会第二十九次会议首次审议.与2000年制定的立法法一样,监督法也是一部规范人大职权及如何行使职权的重要法律.它的制定,必将进一步完善我国的人民代表大会制度,为人大工作注入新的活力,促进依法治国基本方略的实施,推进建设有中国特色社会主义事业.……     

论《合同法》第58条规定的不能返还——与日本法相关规定的比较为视角

随着市场经济的发展和人类交往方式的多样化,合同制度作为民事领域的一种重要制度也在不断演进和发展.传统的合同法理治和合同立法在许多方面遭遇挑战.第三人利益保护作为现代合同制度中的一项重要内容,日渐受到各国学界和立法者的重视.本文拟从比较法的视角,在系统阐释日本民法典第94条第2款(虚伪表示无效的对抗效力)和第96条第3款(欺诈强迫可撤销的对抗效力)规定的基础上,结合我国<合同法>第58条的规定,深入探讨在合同无效及可撤销情况下的第三人利益保护问题,并对我国此项制度的完善提出建议.     

行政许可法的执行现状及其对策分析——行政许可法实施一周年之际

<行政许可法>的实施,推进了我国依法行政、依法治国的进程.但是,<行政许可法>实施近一年来暴露出了许多亟待解决的问题.各级政府要针对出现的问题,加强法治观念建设、电子政务建设、行业和中介组织建设,完善许可配套制度、许可听政制度、财政管理制度、监督制约机制,改革行政诉讼制度、国家赔偿制度等,实现建立法治政府的目标,加快社会主义现代化建设的步伐.     

法人制度与民法人格权编的体系构建

人格权编的构建是民法典起草过程中的争论焦点之一 ,学者们对此也是见仁见智。为促成人格权立法的突破 ,本文没有沿袭学者们的惯常思路 ,而是从全新的视角将人格权与作为民事主体制度重要内容的法人制度相联系 ,分析法人民事主体地位的取得及其人格权利的确立对构建民法人格权体系的影响 ,为这一理论争议提供了解决方案     

农村承包地三权分置制度入典研究

《农村土地承包法修正案》将“三权分置”政策内容上升为法律规定,确立承包地三权分置制度。对解决承包地流转闭锁抵押难行等问题意义重大。却因将承包经营权本集体经济组织内封闭流转以法律固化,新设土地经营权性质不清、类型混合、流转不济,无益承包地债权性与物权性并可市场化开放性流转之“三权分置”目标实现。受其影响,《民法典分编(草案)》亦存同样问题。亟待农村承包地三权分置制度进一步入典完善。在实地调研基础上,遵循《民法总则》落实集体土地所有权前提下,于《民法典分编(草案)》完善中,基于英美地产权客体权益分离理论与大陆法系二次权能分离理论具兼创债权性与物权性经营权功能的地权二次分离理论,在保持土地承包经营权规定不变上,从其客体权益中分离出二元化土地经营权,并分别于合同编增设农地租赁经营合同具体规范债权性经营权、于物权编构造“农用地使用权”科学规范物权性经营权。以利能以债权性经营权顺农地灵活经营实践、物权性经营权应农地抵押及长期经营所需的二元化路径,促现行承包经营权本集体经济组织内封闭流转向派生出的土地经营权市场化开放性流转发展,以实现农村承包地三权分置制度入典达成“三权分置”、“放活土地经营权”之政策目标。     

论连带责任分摊请求权——兼论不具有分摊能力连带责任人份额的再分配方案

分摊请求权不同于追偿请求权,是与连带责任相对应的制度。大陆法系的分摊请求权较为体系化,英美法上的分摊请求权具有较强的衡平法色彩。对不具有分摊能力连带责压入份额的再分配方案,大陆法系采用“事后二次分担规则”,英美法系采用“事前二次分担规则”,《民法通则》未对该问题作出规定。分摊请求权的产生基础是矫正正义。我国侵权法上应采大陆法系“事后二次分担规则”。     

企业名称权的性质及法律保护

企业对其名称是享有名称权还是名称专用权,我国现行法律规定有所不一,《民法通则》规定企业享有名称权,《企业名称登记管理规定》规定企业享有名称专用权,理论界对这一问题也有不同的认识。从理论上和实际操作的可能性上分析,企业应享有名称权,而不是名称专用权。因为市场经济条件下,企业的经营活动已经打破了地域的限制,同时,经营范围问题也在被逐渐淡化,这样,现行企业名称制度中决定其专用权范围的因素所剩无几,甚至荡然无存。对于企业名称权的保护也应采取国际通行的做法,通过防止混淆原则、保护在先权利原则等保护企业名称权。     

海域物权的法律属性研究及立法模式选择

随着社会形势的发展变化，海域事实上已经逐渐取得了类似于土地的不动产地位。因此，需要对传统民法的物权理论进行革新：注重自然资源物权与传统物权的协调；对物权客体特定性的含义进行重新定位；对自然资源物权进行类型化分析；海域物权与土地物权并列，都应受民事立法和特别立法的共同规范。宪法中应明确规定海域资源的法律地位，物权法也应对海域物权的基本问题做出规定，并通过专门立法来协调在海域物权中的公益与私益冲突。     

人格权禁令的基本原理与程序法落实

《民法典》第997条规定了人格权禁令制度,但并未同时规定人格权禁令申请的审查条件和审理程序,也未明确该制度的实体法或程序法以及诉讼或非讼的属性。有观点认为人格权禁令制度就是人格权侵权领域的诉前行为保全。但是,人格权禁令与行为保全是两种不同的制度。人格权禁令制度的规定,改变了我国“侵权诉讼+行为保全+民事责任”的权利保护结构。为了确保实体法立法目的顺利实现,《民事诉讼法》应尽快作出调整以便实现与《民法典》规定的对接与协调。     

论物权法调整空域使用权的合理性

我国《物权法》没有明确规定空域所有权,但是应当解释为承认了空域所有权的存在。现行法律没有认可空域使用权的物权属性,只能认为空域使用权是行政许可利益。但行政许可机制的运行与效率价值旨趣相悖,其产生的产权不确定性不利于空域高效利用。市场机制和私权制度的引入是改革的重要方向。国家所有权具有私权属性,空域所有权也不例外,而空域使用权是空域所有权基于权能分离产生的权利,只能具有私权属性。这种定性在价值上也具有合理性,这主要是基于市场机制对空域利用效率的保障作用以及私权属性对市场机制顺畅运作的支撑地位。在私权体系中,将空域使用权规定为物权最为妥当。     

《民法通则》规定的民事责任——从物权法到民法典的规定

权利、义务、责任是法律的基石,法律的内容是在权利、义务、责任的基础上展开的,民法也不例外。我国《民法通则》关于民事责任的规定值得重视,物权法和未来的民法典应当继受《民法通则》创立的民事责任制度。未来我国民法典应当借鉴《德国民法典》和旧中国民国时期的民法典,设立物权编和债权编,但是不必规定物权请求权,可将物权请求权转变为侵权责任,规定在民法典的侵权责任编中。将物权请求权转变为侵权责任,不仅不会破坏物权与债权的科学体系,而且会使物权与债权的区分更加明晰,使债与责任的区分更加明晰。     

精神权利研究——以署名权和保护作品完整权为主轴

人类学的研究成果认为 ,精神权利的观念已经久远 ,但精神权利的制度化却是近代西方的产物。对争议中的冒名行为 ,笔者认为乃是属于侵害作者署名权的行为。我国法上有关保护作品完整权的规定尽管构造合理 ,但失之偏颇。通过比较法上的研究 ,笔者提出了完善我国法的建议。     

《民法典》背景下跨国姓名权法律选择的完善

自然人姓名问题涉及不同的法律领域。2020年我国《民法典》第四编第三章为自然人姓名问题提供了最新的实体法保护规则。早在11年前,我国《涉外民事关系法律适用法》(以下简称《法律适用法》)就已对自然人姓名问题作出了规定。在国际私法中,个人姓名面临的基本问题是法院地国应适用何种连结点以确定涉外个人姓名的准据法。我国《法律适用法》第15条和第46条分别对涉外姓名确定和变更问题、涉外姓名侵权问题规定了法律选择规则,同时第5条对涉外姓名法律选择设立了不得违反我国公共秩序的最低界限。然而,我国对姓名国际私法规则采取“归并”的立法模式,没有对跨国姓名权法律选择和其他涉外人格权法律选择进行区别处理,未回应我国《民法典》姓名权在人格权领域的特殊性,而且忽略了《民法典》第1056条婚后夫妻姓名的平等价值和第1112条允许灵活选择被收养儿童姓名的立法意旨。虽然我国《法律适用法》姓名国际私法规则与《民法典》姓名实体法规则存在明显的差异,但二者互为补充。我国《法律适用法》有必要随着《民法典》的实施而对涉外姓名国际私法规则予以相应的变革。