关于创立中国刑事判例制度的思索

在法的发展史上,从来没有只有成文法没有判例的时候,成文法和判例的有机结合构建通畅的法的运作机制。制定一部包罗万象的刑法典使实际发生的案件一一对号入座只是人们的幻想,既制定成文典又重视判例的作用是两大法系的共同取向。当代中国成文法是唯一法源,判例没有法律地位。然而要使静态、封闭、稳定的刑法典适应灵活多变的社会现实,必须建构与成文法典相匹配的刑事判例制度。本文界定了刑事司法判例的涵义,论证了实行刑事判例制度的必要性与可行性,并提出了我国刑事判例制度的初步建构。     

判例:一种法律解释的方法--兼论我国国际私法判例制度的构建

判例法和成文法分别是普通法系和大陆法系的主要法律渊源.然而,作为一种创制法律、解释法律的技术方法而言,判例法与成文法并不是相互排斥、相互对立的.来自法官个案司法经验总结的判例法,由于其独特的直观性、灵活性,可以弥补大陆法系成文法适用与解释之不足.成文法亦是我国的传统,借鉴和移植判例制度,有助于克服我国司法解释中存在的种种缺陷,增强法律适用的确定性、灵活性和公正性.尤其在国际私法领域,立法的严重滞后,使得判例制度的引进和重构成为完善我国国际私法的一个重要路径.     

判例法与我国法制建设

判例法是人类法律实践的重要类型之一。它是联结立法与司法的枢纽,是沟通法律规范与社会现实生活的桥梁。我国素有判例法的悠久传统,并形成了成文法与判例法相结合的混合法独特样式。今天,我们应努力清除那种认为“法制=成文法”、“判例法=破坏法制”的误解与偏     

中国古代判例法研究

判例法是中国古代法律的重要渊源,它与成文法并行适用,以弥补成文法固有的缺陷,在其适用的前期收到良好的社会效果,成为维护封建统治的重要法律工具;但后期会出现判例臃肿杂乱、繁复难用等弊端。民国以后,判例法则完全被排斥在有效的法律体系之外,形成了成文法一统天下的局面。伴随着社会经济的发展,诸多新现象、新问题层出不穷,而成文法囿于自身滞后性、抽象性等缺陷的限制,不可能对诸多新的社会问题加以及时的应对;同时成文法的抽象性致使法官的自由裁量权过大,进而导致法律的不确定性。通过对中国古代判例法的产生、发展及其运行机制的具体分析,为当今社会主义法制体系中判例法制度的重构提出具体建议。     

判例法在中国有无生存之土壤

判例法是英美法系国家的主要法律渊源,它是相对于大陆法系国家的成文法或制定法而言的。判例法的来源不是专门的立法机构,而是法官对案件的审理结果,它不是立法者创造的,而是司法者创造的。在大陆法系成文法是主要的法律渊源,但是成文法往往在立法上有着空白和缺陷,因此有些学者提出在我国实行判例法。本文通过对判例法的存在条件等多方面因素来分析判例法在我国是否可行。     

行政判例的理念、功能与制度分析——关于重视行政判例研究的思考

判例法与成文法之争由来已久。我国是成文法国家 ,但对于借鉴判例法形式的探讨也有很长一段时间了 ,并且在民事、刑事领域论述颇多。然而 ,对于行政法这一最需要判例法形式的部门法却研究不足 ,这一方面与我国行政诉讼的司法领域欠发达有关 ,另一方面也应当说是国内学者对行政判例的重视程度不够。通过对判例原理和行政法特性的综合分析 ,进而揭示行政判例中蕴含的价值理念与社会功能 ,必然引发对建立我国行政判例制度的重视与思考。     

“案例指导制度”的历史探寻

判例法和成文法相结合,就是混合法。历史上,中国经历了三次判例法和成文法的结合。以下简单回顾一下中国混合法的三次“轮回”。     

引入判例法机制作用谈

成文法以填充的方式实现对法律的完善,判例法以生长的方式实现对法律的完善,这两种方式都各有优缺点。大陆法系和英美法系为弥合法律空隙所采用的将成文法与判例法有机混合的方式,是完善法制的有效途径。我国古代混合法的存在为在司法制度中引入判例法机制提供了实证依据。我国引入判例法机制对司法制度的改革与完善有着重要的意义。本文还就判例法机制的指导思想与运行规则提出了基本设想。     

判例法制度的本土化初探——关于法律移植的问题

判例法和成文法各有利弊。如今世界两大法系趋于融合。大陆法系为弥补成文法的不足,逐渐重视对判例法的研究。针对我国法制建设中存在的问题,笔者希望探讨判例法在中国本土化的可能性和意义,为我国法制建设提出设想。     

《判例法》刍议

判例法是判例具体应用的法规。在我国，判例属于案例，是指适用法律所产生的法律文件，只对法院审理同一类案件具有参加价值。案例尚未提升为《判例法》意义上的判例。 当今世界上，判例法国家与成文法国家之间互相借鉴、融合已成为一种趋势。如实行判例法的美国制定了统一的商法典、商标专利法；实行成文法的法、日等国，则越来越注重判例的作用。本文从法的渊源切入，探讨判例法在我国的适用价值，与法学界同仁共商磋。 一、判例探源 （一）判例是法源 法，是人类社会发展到一定历史阶段的产物，用以调整人与人、人与社会乃至人与自然关系…     

从张家山汉简《二年律令》看汉代处罚文书犯罪的特点

张家山汉简《二年律令》有对伪作制书、一般官文书,伪写、毁坏、遗失、盗窃玺印,更改文书传递方式、延误文书传递时间的违法行为进行处罚的律令条文。从汉代对文书犯罪处罚的律令看,突出了根据被伪写文书及玺印者的身份和地位的不同来定罪、采取重罪吸收轻罪的原则对违犯文书规定者进行判罚、区分伪写文书和玺印等犯罪所造成的后果不同进行定罪、处罚的文书犯罪行为涉及到文书制作和管理的各个环节等几个特点。     

张家山汉简《二年律令》所见刑罚原则

张家山汉简《二年律令》是西汉初年的法律辑录 ,这批简文对刑事责任年龄、故意与过失、数罪的处罚等都有较细密的规定。其它刑罚原则有诬告反坐原则、证言不实反坐原则、连坐原则、上诉不实加刑原则等。汉律在定罪量刑时 ,充分考虑皇权和尊长的地位 ,对于触犯皇权和尊长都要从重处罚。此外 ,对于触犯人伦、群盗犯罪以及官吏犯罪也予以重惩 ,而对于自首和犯罪后自动减轻犯罪后果等则采取从轻处罚的原则。汉初的刑罚原则与秦律所载刑罚原则基本相同 ,西汉武帝以后在具体的操作细节和适用标准方面有所改变。     

试论张家山汉简《钱律》

汉简《钱律》反映了汉代在盗铸钱上的“告诉”与连坐制度。通过与唐律相比较 ,发现唐律中关于私铸钱犯罪的有关规定显然是由汉律继承发展而来。     

汉代有关女性犯罪问题论考--读张家山汉简札记

张家山汉简<二年律令>和<奏谳书>中保存了不少有关汉初女性犯罪及其处罚的材料.本文结合文献和简牍材料对以女性为主体的不孝罪、悍罪、奸罪、重婚罪及侵犯女性的犯罪行为如强奸、略卖等进行了考证.     

张家山汉简《亡律》考论

通过对张家山汉简《亡律》的解读,探讨了汉《亡律》的立法沿革,并将汉《亡律》与其它各代相关立法进行比较,对秦汉时期不同类型逃亡及舍匿亡人犯罪做了法理分析。此外,对秦汉时期逃亡犯罪的社会原因做了初步剖析。     

再论秦汉时期的“狱”——以长沙走马楼西汉简为中心

根据走马楼西汉简中的新出材料,有关秦汉时期“狱”的诸多问题依然存有讨论的空间。据此,以长沙走马楼西汉简中出现的“狱”为考察对象,并结合几批已刊秦汉简牍资料,可以发现,“狱”的本义当是争讼之义,而《说文解字》将其解读为狱所,当是据其本义引申的结果。秦汉时期“狱”的规模因级别不同而有所差异,秦代的狱治中有县狱和都官之狱,两汉中央官署中都设有中都官狱,走马楼西汉简中出现的“廷狱”可能是有廷的狱所,“宫司空狱”主要负责鞠狱、覆狱。这些狱的内部多有诸如狱府、狱曹、狱门、扩门之类的管理机构。而“狱”的吏员配置则因时代的不同而有所不同,如狱史、狱丞、狱掾等狱吏名称,职能大小近似,但使用的时代和区域或许有所差异。另外还有各类治狱属吏,他们都是秦汉狱吏系统中不可或缺的组成人员。     

简牍的普遍应用与春秋战国时期教育的转型

从媒介演进的视角考察春秋战国时期教育的变革学界鲜有关注。虽然简牍作为书写材料至少可以追溯到商代,但简牍的流行则是在铁器普及从而提高了简牍制作效率以后。简牍的普遍应用促进官藏典籍向民间扩散,也将原来局限于贵族阶层的读书活动带到民间,促进教学内容由技能形态向文本形态的过渡,开启了中国古代以文本阅读和讲述为主的书本教育时代。     

竹简兵书中的兵家法律思想研究

本文根据1972年山东临沂银雀山汉墓出土的<孙子兵法>(含佚文)、<孙膑兵法>、<六韬>、<尉缭子>、<守法、守令等十三篇>,1975年湖北云梦出土的<睡虎地秦墓竹简>(与军事有关的法令),1982年湖北江陵张家山汉墓出土的汉简<盖庐>等材料,分别从立法思想、犯罪防治思想与治国方略三个方面探讨了竹简兵书中的法律思想.竹简兵书论"刑"多言及"赏",视刑赏为重要的治军措施,并且进一步将刑赏提到基本的治国之道的高度来认识.在刑罚方面,主张严刑重罚,体现了一种重刑主义精神.兵书对犯罪原因进行了深入探讨,认为过分的求利之心是导致犯罪的人性根源,统治者滥施赏罚的恶政是导致犯罪的政治根源,并就此提出了预防犯罪的主张,那就是要求统治者实行法治和无为之治(法治可致无为之治)并进行道德教化.另外,竹简兵书将治国之道与自然之道密切结合起来,使其法律思想带有明显的自然主义的色彩,这是古代兵阴阳家的一个重要特点.     

汉简所记敬老制度研究

武威汉墓出土的“王杖诏书令”规定给70岁以上的老人授王杖,使其享受种种优惠,并严惩抗令不遵者;而且颁赐王杖不分穷、富、男、女,这充分体现了汉代的养老、敬老制度,也给今人以深刻的启发。     

新见秦代吏治律令探论——基于《岳麓书院藏秦简》(陆)的秦令考察

秦代以吏治严明著称,即将出版的《岳麓书院藏秦简》(陆)一书中大量的秦律令文献再一次给秦代的吏治研究提供了崭新的材料。这些新见的秦令条文,涉及到秦代惩治狱吏贪腐,限制吏员陪同人数,禁止吏员与民争利等多方面的法律规定,仔细解读这些秦令条文,既可了解秦代以法令形式严明吏治的方式和作为,又可给现代的行政制度管理提供参考和借鉴。