我国民法典：序编还是总则

民法典首编的立法例分序编、总则模式。序编模式源于法学阶梯式对逻辑工具在具体规范和制度上的不彻底运用 ,有松散混杂之弊。序编又可分为形式序编和实质序编。总则模式则是概念法学将概念抽象和逻辑演绎发挥到极致的产物。但二者在民法体系的建构上 ,都是运用数学原理和逻辑工具对民事实体规范进行“提取公因式”的必然产物或终极结果。在我国制定民法典时 ,有理由设立包含一般性条款和技术性规定的“小总则”编 ,传统总则中的法律行为、权利客体和诉讼时效等内容 ,在财产法中单独设总则予以规定。     

财产行为、人身行为与民法典适用

婚姻法向民法的回归以及民法的法典化,不应单纯停留在外在体系的层面,同时也应在内在体系层面实现新的整合.基于法典化理念、法典的层次结构以及总则提取公因式的立法技术,在《中华人民共和国民法典》婚姻家庭编未作特别规定的场合,总则编关于民事法律行为的一般规定理应适用于婚姻家庭问题.除此形式逻辑的正当性之外,透过虚假婚姻、婚姻欺诈以及婚姻错误等现实问题,也反映出以总则编规定适用于此类问题具有实质的合理性及正当性.     

中国民法典总则与分则之间的统辖遵从关系

我国即将通过的民法典包括一千二百多个条文,采取总则与分则相区分的立法模式。这种立法模式是立法体系化和科学化的结果,具有既节约立法成本又方便学习贯彻的优势。从民法发展历史来看,我国民法典编纂采取这种体例模式有其必要性和科学性。在总则与分则相区分的体例下,我国民法典总则编集中体现了立法者的指导思想,规定了民法基本原则和一般规则,充分贯彻了民法基本科学原理,对全部分则的规定具有统辖作用。解决民法典庞大的规范和制度群之间的体系逻辑问题,指出总则与分则之间分工合作、统辖遵从的逻辑关系,提出以总则编作为民法典整体的思想基础、规则效力基础、法理解读科学性基础,是理解民法典体系的关键,亦有助于澄清在我国民法典编纂“两步走”规划的特殊背景下,民法典分则一些编章编纂过程中出现的轻视甚至脱离民法典总则编规则的法理混乱。     

论我国未来民法典总则编结构

关于我国民法典的总则结构究竟采用大总则还是小总则的争论涉及对德国民法潘德克顿体系的价值理解,对德国民法潘德克顿体系的价值理解应当全面,它不仅追求体系的严谨,也追求法条的简约和实用,不应忽视其简约、实用的价值;对总分结构安排的所谓提取公因式方法形成的法典体系的逻辑严谨只能作相对的理解。我国民法典总则的结构应当以德国潘德克顿法学的总则体系为模式,规定一般规定、自然人、法人、非法人团体、权利客体、法律行为、代理、消灭时效、期日、期间等内容。     

论民法的基本原理

我国即将制定民法典,在制定民法典时,应坚持什么样的立法指导思想?即以什么作为民法学体系 所体现的精神?这就要研究什么是民法的基本原理。关于这一点,学术界研究甚少,往往更多的关注具体的民法规范。笔者在此想谈一下自己对“民法的基本原理”这一宏观问题的认识。通过对民法的性质、总则及具体民事制度的分析,说明“意思自治”成为民法基本原理的必然。     

略论民法典总则的内容构造

以《德国民法典》为代表的采总则——分则结构的各国民法典中,民法总则的内容大同小异。在借鉴国外立法经验、吸收当代民法研究成果的基础上,我国民法典总则的内容应包括：（1）一般规定;（2）权利主体;（3）权利客体;（4）法律事实;（5）权利保护。在民法典总则中,不宜设取得时效和民事责任的一般规定。     

论民法总则不宜全面规定人格权制度——兼论人格权独立成编

人格权与主体制度存在明显区别,其规定的具体性和民法总则规定的抽象性并不兼容,人格权的发展趋势也表明其无法为民法总则的规定涵盖,将人格权置于总则之中将影响人格权的充分保护和利用,人格权不应规定于总则中的主体制度,甚至不能全面规定于总则之中。人格权的独立成编不仅具有足够的理论支持和重大的实践意义,而且从民法典的体系结构来看,也完全符合民法典体系的发展规律,并将有利助推民法典体系的发展与完善。     

民法总则的使命及其应规范之内涵——以中国民法总则草案为探讨中心

所有现代欧陆民法法典,不论是法国民法典、德国民法典,抑或是继承两民法典之法典以及参考两民法典之法典,均设有民法总则之规定。中国最近有制定民法总则的计划,并已提出建议稿,但此前已经有了9个单行之民法法律规范,构建了松散型的民法典体例,而民法总则属于一体型民法典之构成部分,这就需要对以往民法法律规范重新整合。结合中国民法总则草案建议稿,对民法总则应加以规范之内容,以及法律原则、权利能力和行为能力、法人、民事客体、法律事实、民事责任等具体规范加以分析探讨,以期为制定科学合理的民法总则提供参考。     

论民法典"合同编"与"总则编"和"物权编"的体系关联

民法典有其内在与外在体系，“意思自治”属于民法典的内在体系之一。我国民法典编 纂的使命之一应该是按照体系化的方法，将现有的单行民事立法进行整理，去除逻辑上的矛盾，消除 规范之间的冲突，修改已经不适应我国经济和社会生活的规范。但从现在的《民法典各分编（草案）》看， 逻辑体系上的问题仍然存在，表现在：（1）“合同”的规则没有作为“公因式”规定在民法典的“总则编” 以适用于所有的协议，而是保持了现行合同法的局部完整性，架空了“总则”，使其失去了应有的作用； （2）承认并区分“物权”与“债权”，但却模糊“债权合意”与“物权合意”。有时“债权合意”仅仅产生债 权效果，但有的时候却直接产生“物权效果”，但这些“物权”又不能对抗第三人，使中国物权法上产生 了许多“二物权”。如果说，单行民事立法有某些“凑合”的因素，那么，在编纂民法典的过程中，就应 该消除这些不协调因素，让法典成为规范统一、逻辑一致的杰作。     

我国《民法总则》规定消费者概念的重要价值

我国《民法总则》第128条规定的民法特别法链接条款,将消费者保护法纳入了我国民法特别法体系,实现了消费者保护法与民法一体化的目的.这一规定既是我国《民法通则》的立法传统,也借鉴了《德国民法典》消费者概念一体化的经验,具有特别重要的立法价值.我国《民法总则》将消费者保护法纳入民法典体系,明确消费者保护法的基本性质属于私法,确定消费者保护法是民法特别法,消费者保护法规定的私法规范受《民法总则》规定的基本规则的规制,消费者保护法规定的私法规范具有优先适用的效力.     

论监护在婚姻家庭制度中的地位及立法完善——以民法典的编纂和《民法总则》为背景

监护制度是一项古老且又极具生命力的制度.罗马法、法国民法典、德国民法典、意大利民法典、我国民国民法典中都规定有监护制度.在民事立法中,多数将其规定在婚姻家庭制度中,也有的将其规定在民事主体制度中.我国《民法通则》在民事主体的自然人中规定了监护制度,新近颁布的《民法总则》继承了这种做法.在我国民法典的编纂中,监护制度应当而且完全可以容纳亲权制度.在新的历史条件下,我国监护制度尚存在被监护人未被完全覆盖、监护人缺位、监护人顺序仅由法律直接规定和缺少监护监督等不足,应当坚持统一监护的立法体例,从科学规定监护人的资格和条件、厘定监护制度的类型、增加禁治产制度和建立监护监督机制等方面完善我国监护制度.     

民法典总则与民法典立法体系模式

德国民法典总则的形成,是一种逻辑思维方法及立法技术运用的必然结果,其本身并不包含任何价值判断。身份权的独立所导致的“人法”的分裂,物权与债权的区分所导致的“物法”的分裂,以及法律关系一般理论的创制对于法典体系结构的影响,是该法典设置总则的技术原因。理论界对潘德克吞体系“重物轻人”的批评,混淆了罗马法与近代民法中“人法”以及“身份”的不同概念。鉴于民法典总则的体制价值和制度整合功能,中国民法典应当设置总则编。     

关于我国民法典体系构建的几个问题

民法典体系的确立对民法典的制定具有决定性意义。民法典体系的构建 ,不能完全照搬德国民法典的五编制模式 ,应有所创新、发展。应处理好民法典与民事单行法的关系 ,规定社会生活中普遍适用的、最基本的、具有稳定的、并非处于公私交叉的实体性规则。应当以法律关系要素作为构建民法典体系的基本思路 ,在总则中确立主体、行为、客体制度 ,在分则中确立法律关系的内容。人格权制度与侵权行为制度应独立成编。     

民法总则设置商法规范的限度及其理论解释

如何建构民商法二元结构的统一私法体系,主要存在“民法典＋单行商事法”与 “民法典＋商法通则＋单行商事法”两种范式主张。其中前者力主“在民商合一体例下制定民法典总则”,这一立法设想可行与否,涉及到民法总则设置商法规范的限度及其模式等问题。无论从构建统一私法体系的形式理性立场,抑或从商事立法体系化的现实主义立场,“民法典＋单行商事法”范式都难称最优,“在民商合一体例下制定民法典总则”的范式应受质疑,民法总则制定应该果决放弃民商合一的理想化追求,剥离难以承载的提供商法规范之重任,循“民法典＋商法通则＋单行商事法”范式构建统一私法体系,藉由实现商事立法的体系化,是符合中国民商事立法现实的理性立法选择。     

行政总则法的生成逻辑：通则性规范与行政通则法

《民法典》和域外的经验告诉我们,单凭“提取公因式”的立法技术,容易导致片面强调规则适用的共同性,而忽视体系构造的共同性。我国《民法典》立法和实施过程中并未完全照搬“提取公因式”的立法技术,也适用了法律阶梯模式。探讨中国模式行政法法典化问题应避免揠苗助长、违反法典形成发展规律、无视行政单行法之间所具有的共同原理和原则。中国模式行政总则法的生成,应重视基础性的通则性规范提炼工作,使其形成行政通则法,最终生成行政总则法。应适时探索行政总则法与行政程序法的协同,为行政法典的制定提供有力的系统性、体系性保障。     

民法总则：背景、问题与展望

《民法总则》的制定是民法典编纂的关键一步。《民法总则》的制定受到中国当下的既有立法、法源体系结构以及民法典编纂的组织模式的深刻影响,强调对《民法通则》的继承,在此基础上有所发展。《民法总则》在一些重要问题上所作出的抉择,对民法典分则的编纂会产生系统性影响,《民法总则》对具体制度的完善,有助于司法适用。但《民法总则》也遗留了一些问题,表现出与先前的立法类似的缺陷,并且制造出一些问题,例如对人格权问题的规定过于简略,不合理地拆分了债法体系。这些问题有待于在分则部分的立法中,以替代性的方法予以弥补。     

《民法总则》民商合一中国模式之检讨

民商合一的民法典设置商法规范面临诸多挑战,不仅涉及民法规范体系与商法规范体系的科学性建构,更关涉到二元结构的统一私法体系的科学性实现。《民法总则》贯彻落实民商合一立法体例的立法举止备受关注,不仅因为在世界范围内采用潘德克顿体系的民法典总则未有民商合一的立法传统,面临前无古人的开创性难题,更因为作为民法典的开篇之作,其确立的民商合一立法体例与思路,对民法典分则各编的民商合一走向具有决定性影响。检讨《民法总则》中商法规范体系的立法得失成败,对确立适应我国民商立法现实需求的民法典编纂方案具有重要价值,也有助于实现民商事法律的现代化。     

民法典编纂中商事主体立法定位的路径选择

在营业行为普遍化和民事活动泛商化、民事主体转型为商事主体十分便捷的当代社会,如何应对商事主体已成为我国民法典编纂中不能回避的问题。商事主体立法的最优选择应是民法总则一般规定与商事主体单行法特别规定相结合的体例模式,即民法总则通过引入营业概念,确认营业自由原则,以一般性营业条款作领引、统摄,由商事主体特别法负责具体化、精细化。如此,则可形成既有法理内在逻辑、又具类型活泼多样的庞大商事主体立法体系。     

德国民法典规定一体化消费者概念的意义及借鉴

《德国民法典》在总则中规定消费者一体化的概念,刻意强调保护消费者法的私法属性,刻意强调消费者地位的特殊性,刻意强调消费者与经营者相对应以确定倾斜的消费者保护政策,刻意强调提升消费者法的品性实现再法典化,具有重要的借鉴意义.中国民法应当借制定民法总则的机遇,在民事主体中规定一体化的消费者概念,确定“消费者—经营者”关系与“非消费者—经营者”关系的分类,适用不同的民法规则,补足消费者的弱势地位,实现消费者法归属于民法体系,更好地保护消费者的目的.     

我国未来民法典中设置财产权总则编的理由和基本构想

本文从传统民法典中民事权利一般规定的缺失这一现象,探讨了传统民法总则的结构性缺陷,并以此为突破口,提出了在我国未来民法典中设置财产权总则来整合财产权利体系的构想。文章认为,以权利为线索构建的民法典中,民法总则并没有有效地起到区分财产权和人身权的作用,对财产权利体系也缺乏科学的立法整合。在现代无形财产日益壮大,且无形财产立法呈分散化的态势下,传统民法总则失去了原有概念法学上的价值和地位,仅在立法形式和工具意义上有其保留价值,而财产权总则这种中介性立法层次则可真正有效地整合财产关系、厘清财产关系和人身关系,并在法典的统领性和立法专门化之间寻求一种合理的平衡。