制定侵权责任法的学理分析——侵权行为之债立法模式的借鉴与变革

罗马法上的债最初起源于犯罪,原始的誓约是债的起源的最典型的形式;罗马法上的债具有强制性和财产性。民法法系国家的侵权行为属于债的范畴,债具有财产性,债法为财产法。传统民法不严格区分债务与责任,根据现代法理学特别是我国法理学的发展,应将义务(债务)、责任与法裁区分开。德国民法上的请求权理论有科学性,也有局限性。我国应当借鉴和变革侵权行为之债的立法模式,借鉴和变革德国民法上的请求权理论,改变损害赔偿(恢复原状)过于宽泛的内涵,在《民法通则》规定的多种侵权责任形式的基础上,制定侵权责任法,为民法典侵权责任编奠定基础。民法典应以权利为本位,以法律关系为核心,构建科学的民事责任观念与民事责任法体系,构建更加科学的债的观念与债法体系。本文提出了"侵权责任法纲要与部分条文建议"。     

论债与责任的融合与分离——兼论民法典体系之革新

将来我国制定民法典时，债与债权以及侵权行为的体系应当如何安排？对此学者论说不一，作者在本文中阐述了自己的观点，本文的主要内容有以下七点：（一）对近现代民法典将债与责任融为一体的编制体例的历史渊源和理论根据作了剖析，指出了其历史的合理性与时代的局限性。（二）从现代法律责任概念与理论观察，民法学上强调责任是债的担保的观点，与法律责任的本质属性相矛盾。（三）将侵权行为作为债的发生原因之一，侵权行为责任（损害赔偿）转化为债的观念，已与现代发展了的多种民事责任形式相抵触。侵权行为的本质属性是责任而不是债。为制裁侵权行为，充分保护权利人的民事权益，应当将侵权行为从债的体系中分离出来，使之成为与债并列的独立的民事法律制度。（四）现代民法实践的发展，需要将责任从债的体系中分离出来，建立民事责任制度，构建科学的民事责任体系。（五）我国民法通则将民事责任独立成章，自成体系，有其合理性，但将来制定民法典时，不能照般民法通则的体系。（六）民法通则规定的十种承担民事责任方式有首创性，但也有不严谨之处。本文以民法通则为基础，并借鉴外国民法的有关规定，归纳了五类民事责任，共１１种责任形式。（七）将来民法典总的框架分八编，即总则、物权、债?     

债与民事责任的起源及其相互关系

根据历史资料,民法上的债最早起源于古代西亚地区文明中基于买卖契约和借贷契约的欠物或者欠钱;中国法上的债起源于基于借贷契约和买卖契约的欠钱或者欠物;罗马法上的债起源于具有私犯性质的罚金责任。债与责任关系的发展经历了不同历史时期,表现为五种不同的形态:债务与责任联系;债务与责任融合;债务与责任区别;责任与债结合;责任与债分离。债与责任关系的理论和法律义务与法律责任关系的理论有联系,也有区别。债与责任关系的历史和现状说明,民事责任与其他法律责任既有共同性,又有特殊性。明确债与责任的关系,对于推进我国民事立法科学化和正确司法均有现实意义。     

试论我国未来民法典中的民事责任制度的体例

传统大陆法系的立法体例是将民事责任规定在债法中,责任与债融为一体,在民法典中并没有单独规定民事责任专章。有的学者认为,民事责任的含义可以分两方面来理解,第一种含义是指某人对他人的权利或者利益不法地加以侵害时,应该受到的民法上的制裁,而这种责任是债务成立的原因;第二种意义是指债务人就其债务而应以其财产为之所承担的担保,这种民事责任是债务成立之后的结果。在很多国家的民事立法中,以有债务即由此种民事责任为原则,所以由此产生的结果就是债务与责任两者经常被混为一谈。然而现代民法将民事责任与债相分离已经是一种不可阻挡的趋势。我国《民法通则》一个显著的特点就是单独就民事责任设立了一章,从而突破了传统大陆法系将民事责任纳入执法的立法体例,可以说,这一设定是我国民事立法的一大特色。本文通过阐述《民法通则》民事责任制度的优点和不足,对之加以扬弃,从而为民法典中民事责任制度的构建提出一点看法。     

我国民法典中准合同解释之罗马法因素

我国民事立法历经百余年后,准合同作为一个重要法律术语始现于我国民法典合同编中.缺乏民法学理论研究和民法典总则编的体系铺垫,形成了准合同解释的先天缺陷.但准合同存续历史悠久,罗马法赋予其生命,法典化国家的民法学理论和立法实践赋予其持续活力.我国民法典对准合同的引入,使法学理论承担起解释使命.罗马法因素是我国民法典准合同解释的重要基础,其债法体系思维、意思表示与行为效果间的关系、给付行为在判断准合同与债的其他渊源关系中的核心价值等理论是厘清准合同解释定位的重要坐标,现代法典化国家的立法经验是准合同解释的重要参考.应运用法律解释的科学方法,关注罗马法因素并结合现代社会需要和我国本土特点探究准合同解释,以实现"经由罗马法,超越罗马法"之立法效果.     

债之概念反思及其在体系中的地位

债法是实现超越主权国家的法律统一或者一个国家内各地区立法统一的首要领域。从《法学阶梯》中寻找债的概念的形成及其义务范围,进而了解罗马法上债的类型划分和基于债的核心要义进行的统一化努力,是准确理解后世债法发展变化的基础。债是两个自由主体之间的协作亦或包含一方对另一方的支配,一直是债的概念理解上的分歧,也成为中世纪以降债的理念的分野。萨维尼对罗马原始文献的解读,对罗马法体系的发展做出了重要贡献。当代各国民法典对债法的编排体例呈现出多元化的特点,但都基本在继承罗马法的基础上有所创新。随着社会生活的逐渐复杂化,债法的内容也不断丰富,部分国家的民法典将商事、劳动、消费等规范纳入其中,呈现出鲜明的开放性特征。债法具体规范的制定需要债法总则的指导,核心是"以人为本"。     

试论民事法律关系的概念与由来

民事法律关系是民法学重要的概念,只有领会了民事法律关系的精髓,才能把握民法及民法学的精要,德国民法典吸收了法律关系概念的理论成果,在民法典以法律关系为中心概念,层叠构建,建立了现代民法的概念体系。后世大陆法系国家在立法和学理上也承袭了这一传统。本文试图梳理法律关系概念的各国论述资料,以期让大家对法律关系概念与由来有更清楚的了解。     

人格权的理论基础及其立法体例

权利是人与外在于人的事物的法律上的连接。罗马法及近代民法 ,始终受到人的伦理价值内在化观念的支配。人格权概念乃是现代社会人的伦理价值范围扩张以及支配需要的结果。我国民法通则中的人格权规定及其人格权理论 ,并未将人格权当成一种权利看待。我国民法典制定中的人格权立法体例 ,必须摆脱人的伦理价值内在化观念及其保护之诉权与实体权利分离的模式。     

民法分则侵权责任编修订的主要问题及对策

我国《侵权责任法》自实施以来,经过理论与司法实践检验,证明其立法宗旨、立法体例和具体内容等方面,都是比较成功的,具有很强的优势,但也存在明显的不足。在编纂民法典中,将其修订成民法分则侵权责任编,应当坚持该法的优势,正视其存在的问题,处理好侵权责任法作为独立法律与作为侵权责任编的区别,处理好侵权责任的民事责任与债的双重属性的关系,处理好侵权责任一般规则和特殊侵权责任具体规则的关系,处理好一般性规则和特殊侵权责任规则中欠缺的内容,处理好《民法总则》规定的人格权与具体侵害人格权损害责任的关系,调整现有的内容体系和逻辑结构,纠正立法不准确的规则,增加规定立法欠缺的规则,修订出一部好的民法分则侵权责任编。     

债务与责任之变迁

债务与责任自罗马法以降，从立法技术到社会实践，未尝明确划分。从罗马法上债务与责任的浑然一体，到日耳曼法上债务与责任的泾渭分明，再到现代民法上债务与责任的合而为一，可谓几经变迁。本文着重从罗马法、日耳曼法及现代民法入手，分析其演变过程及原因。     

我国《公司法》修订中商事连带责任的重构——基于“连带”的历史发展脉络

我国《公司法》存在用连带责任替代连带之债、连带责任与无限责任、补充责任混同使用的现象,给理论与司法实践造成困扰。究其原因是对商事连带责任与民事连带责任的关系界定不清,对公司法中的商事连带责任制度缺乏体系化思考与精细化设计。连带之债起源于罗马法的整体之债,形成于中世纪注释法学的理论抽象,发展于近现代民法。近现代商法将法定原因连带责任引入商事规范,构建了商事连带责任制度。商事连带责任与民法连带之债共同具有给付与清偿的整体性特征,但商事连带责任也具有自身的商事特性。由于商事信义义务的道德标准高于民事诚信义务,商事法定连带责任相对于民事连带责任的适用范围更为广泛。基于商事领域的公司股东有限责任制度,商事连带责任可为有限连带也可为无限连带。我国《公司法》未来的修订应在我国《民法典》连带之债规定的基础上对商事连带责任进行体系化贯通,谨慎设定法定连带责任,厘清连带责任与无限责任的关系,对有限连带责任与无限连带责任、连带清偿责任与补充清偿责任进行细化区分。     

相邻关系与地役权

相邻关系与地役权是两种创设于罗马法的物权法 律制度。现代各国民法大多继承了罗马法中相邻关系 与地役权的观念并以立法予以规定。我国民法通则仅 规定了相邻关系,对地役权没有相应规定。在对我国用 益物权制度设计中,绝大多数学者都认为应当确立地 役权制度。但是目前学者们对相邻关系与地役权的性 质界定及联系认识不一致,在立法体例上是选择合并 还是分立仍存在分歧。本文拟对该问题作一探讨。     

我国未来民法典中设置财产权总则编的理由和基本构想

本文从传统民法典中民事权利一般规定的缺失这一现象,探讨了传统民法总则的结构性缺陷,并以此为突破口,提出了在我国未来民法典中设置财产权总则来整合财产权利体系的构想。文章认为,以权利为线索构建的民法典中,民法总则并没有有效地起到区分财产权和人身权的作用,对财产权利体系也缺乏科学的立法整合。在现代无形财产日益壮大,且无形财产立法呈分散化的态势下,传统民法总则失去了原有概念法学上的价值和地位,仅在立法形式和工具意义上有其保留价值,而财产权总则这种中介性立法层次则可真正有效地整合财产关系、厘清财产关系和人身关系,并在法典的统领性和立法专门化之间寻求一种合理的平衡。     

我们需要什么样的民法总则--与德国民法比较

我国民法体系与德国民法体系有重大差异,根本原因是立法理念和思路不同。德国民法体系是以权利为核心构建的,所反映的法律关系理论属于“权利关系”阶段的理论。我国民法是以法律关系为核心构建的,所反映的法律关系理论属于“权利义务责任关系”阶段的理论。从立法技术上看,我国民法体系与德国民法体系有重大差异的根源在于,民法上责任的概念和内涵及责任与义务的关系有重大差异。由于《德国民法典》是以权利为核心构建的,请求权在民法中占有十分重要的地位。我国民法体系是以法律关系为核心构建的,体现为以权利———义务———责任为主线,我国民法上请求权的功能与德国民法上请求权的功能不同。     

海峡两岸合同(契约)立法的比较

一、海峡两岸合同(契约)的立法体例台湾地区把合同(契约)设置在台湾民法第二编债篇之中,在第二章“各种之债”中作了全面而具体的规定,由此构成了台湾地区的合同(契约)制度的基本体系和内容。台湾民法全面沿袭了旧中国民法典,在立法上受德、日、瑞士等国家民事立法影响较深,使之“各种之债”的规定有许多相似或相近之处。如实行民商分立的德国民法,在“个个债之关系”章中共设买卖(互易)、赠与、租赁、使用借贷、消费者借贷、雇佣、承揽、居间、悬赏广告、委任、无因管理、寄托、旅店中物之携入、合伙、共同关     

物的概念与财产权立法构造

理解民事财产权利及其立法构造 ,必须厘清民法物的概念。自罗马法以来 ,物的概念之争从未停息 ,物与财产更是纠缠不清。加之 ,现代高科技发展 ,物之形、物之体均呈前所未有之态 ,这不仅为理解民法物带来困惑 ,也造成民事财产权利立法构造的混乱。文章从历史演进、立法比较以及文化学的视角对物与财产界说进行分析比较 ,在此基础上强调民法最根本的属性———可支配性 ,并认为物之立法体系不同乃法律发达之结果。循此思路 ,文章对对《物权法》、以及《民法典》中的物的立法体系提出自己的设想     

论我国未来民法典的结构体系

<正> 民法典是按照一定的体例。系统地把民法的各项制度编纂在一起的立法文件。这种成文民法典就是学者们通常所说的"形式民法"。以法典形式出现的成文民法盛行于受自然法思潮影响的大陆法系各国,而在以判例法为主的英美法国家则不存在。大陆法系各国在民法典的编制体例上,有两种形式:一是Institutiones式,又称罗马式。另一种是Fandectae式,又名德意志式。罗马武由罗马法学家凯由斯(Gaius)在其《法学阶梯》一书中提出,这种形式将民法分为人法、物法、诉讼法。1804年的《法国民法典》采这一形式,除去诉讼法,将民法典分为人法、财产法、财产权取得法三编。荷兰、比利时、西班牙、葡萄牙及日本旧民法,亦沿用这种形式。这种编制方式的缺陷很多,如缺少统率整部民法典的总则;同为财产法,而未区别性质全异的物权与债权;置人格,能力及亲属关系之规定于财产法中;继承只作为取得财产的一种方式,等等。德意志式是罗马法大全中《学说汇编》所采用的体例,后为德国学者胡果(Hugo)等人所完善。1900年的《德国民法典》采这一形式。它将民法典分为总则、物权、债权、亲属和继承五编。德意志式的优点是:设立总则以作为民法共同适用的纲要,区分物权与债仅、财产法与身份法,并将继承单列一编。然而,笔者认为,无论是罗马     

小资料

大陆法系大陆法系,也称"罗马法系"、"民法法系",是古罗马法和法国民法典以及仿照制订的其它各国法律的总称.古罗马法以成文法为主要形式,是古代法中保护私有制、反映商品生产关系最典型的法律,对剥削阶级国家的立法影响较大,为许多国家所仿效.     

《民法总则》民商合一中国模式之检讨

民商合一的民法典设置商法规范面临诸多挑战,不仅涉及民法规范体系与商法规范体系的科学性建构,更关涉到二元结构的统一私法体系的科学性实现。《民法总则》贯彻落实民商合一立法体例的立法举止备受关注,不仅因为在世界范围内采用潘德克顿体系的民法典总则未有民商合一的立法传统,面临前无古人的开创性难题,更因为作为民法典的开篇之作,其确立的民商合一立法体例与思路,对民法典分则各编的民商合一走向具有决定性影响。检讨《民法总则》中商法规范体系的立法得失成败,对确立适应我国民商立法现实需求的民法典编纂方案具有重要价值,也有助于实现民商事法律的现代化。     

民法典应设债编

从民法的理论和外国的民法典的传统看 ,我国的民法典应当设立债编。德国等国家的民法典的立法模式应当借鉴。民法债编的一些制度除了在民法典中规定外 ,还需要一些单行法律、法规与之配套