不真正不作为犯的构造与等价值的判断

不作为与作为在构成要件上具有相等的价值,应当是不真正不作为犯成立的要件之一,该要件对准确认定案件的性质具有重要意义。之所以要强调不作为犯的等价值,是限定不真正不作为犯的处罚范围的需要,是由不真正不作为犯构成要件的特点决定的。关于等价值的判断基准,应当立足于不真正不作为犯三重结构,只有基于行为人自己故意或过失的先前行为导致法益面临危险的不作为,才能作为等价值判断的前提资料。也只有该种情形的不作为才可能与作为具有相等的价值,成立特定犯罪的不作为犯。     

不作为犯的实行行为及其着手之认定

不作为并非是"什么也不为",而是"没有为一定的行为",不作为犯的本质在于行为人未能履行特定的法律义务而构成的犯罪。不作为犯的实行行为之认定必须满足三个条件,即保证人义务的存在、保证人的不作为具有法益侵害的现实危险和保证人具有作为的可能性。不作为犯的着手的时点应是:违反作为义务的不作为的开始之时,或者是违反作为义务的不作为持续至存在法益侵害的现实危险之时。     

不真正不作为犯中的正犯与共犯探析

不作为犯的成立以行为者处于"保障人"地位为先决条件,以保障人地位为基准,分析因非保障人的不作为而引起的共犯可能性问题,进而对单一型、复合型不作为共犯中保障人行为的界定进行探讨,并提出不真正不作为犯中的正犯与共犯的区分标准.     

未遂犯与不能犯之区分

未遂犯中的危险,应是一种“作为结果的危险”.未遂犯与不能犯区分的关键在于行为是否具有侵害法益的现实、具体的危险.“危险”有无的判断,应以事后查明的行为时存在的全部客观事实为判断资料,站在行为时的立场,根据客观的因果法则具体地判断行为是否具有导致构成要件结果发生的现实可能性为标准:行为客观上具有发生结果的现实可能性,只是意外地、偶然地导致结果没有发生的,成立未遂犯;反之,行为在当时确定地不可能发生结果或者发生结果的可能性极低的,是不能犯.     

论不能犯行为的相关处罚

对不能犯的研究视角多在不能与未遂的区别,忽略了可能成立的其他处罚。不能犯行为只是相对计划犯罪不具有非实行行为性,但当它侵害了计划之外的其他法益或者虽没有侵害任何法益,但具备以预备处罚的条件时,也可能受到相应的处罚。     

论不纯正不作为犯之义务来源的进一步限制

刑法必须严格控制不纯正不作为犯的成立。作为义务是其成立条件中的核心问题,德国在上世纪30年代已经开始作为义务从形式化到实质化的讨论,法国理论界甚至认为不应当处罚不纯正的不作为犯,都在事实上加大了限制力度。而我国对于作为义务的来源仍采用列举式的形式说,不当地扩大了不纯正不作为犯的成立,不纯正不作为犯的合理义务来源应当是制造特别风险的因果前行为。     

不作为犯中的先前行为

应当以形式考察与实质考察相结合的方法,探讨不作为犯的作为义务的发生根据。仅肯定先前行为是作为义务的发生根据,或者完全否定先前行为是作为义务的发生根据,都不妥当。但是,如果不对先前行为进行实质的限定,就会无限扩大不作为犯的处罚范围。先前行为具备下列条件时,才能成为作为义务的发生根据：第一,对刑法所保护的具体法益造成了危险;第二,危险明显增大,如果不采取积极措施,危险就会立即现实化为实害;第三,行为人对危险向实害发生的原因具有支配。不作为、具备违法阻却事由的行为、过失犯罪行为与故意犯罪行为,均可能成为产生作为义务的先前行为。危险的先前行为不仅是不真正不作为犯的义务来源,而且是非典型的真正不作为犯的义务来源。     

不真正不作为犯基本问题研究

不真正不作为犯是指刑法条文没有将不作为表述为构成要件要素,但是行为人以不作为的形式实现的犯罪。不真正不作为犯基于作为义务产生。作为义务的形式来源为:法律规定的义务,职务、业务要求的义务及法律行为引起的义务。作为义务实质方面包括:作为的可能性、结果回避可能性及不作为与作为的等价性。不真正不作为犯与罪刑法定原则并无冲突。     

不纯正不作为犯义务来源之界定

不纯正不作为犯素有"未解之题"之称.我国现行刑法并没有明确规定其作为义务来源,检讨通说地位的四来源说,并对目前的理论观点进行剖析,主张构建三分法的不纯正不作为犯的义务来源,在刑法总则中增设处罚不纯正不作为犯的一般性规定,以期更好地实现其与罪刑法定原则的融合.     

论不纯正不作为犯的规范结构

基于刑法规范的复合性质,处罚不纯正不作为犯并不违背罪刑法定主义。但这并非说不纯正不作为犯因违反命令规范而实现了以作为形式规定的作为犯的构成要件,毋宁说刑罚法规对于特定犯罪本未预设作为犯的类型,或者说本不是专为作为犯设定构成要件。实际上,对于特定的刑罚法规而言,刑法基于禁止规范在处罚作为犯的同时,也包括了基于命令规范而处罚的不作为犯。因之,不纯正不作为犯违反了命令规范而实现的却是通常以作为形式实现的特定的犯罪构成要件。     

论不真正不作为犯的等价性

等价性的判断在不真正不作为犯构成要件符合性的判断中居于独立的重要地位,对于防止过于扩大不真正不作为犯的成立范围及限制刑罚权的滥用具有重要意义。但这一问题在我国学界及司法实践中存在混乱状况。对于等价性的判断应从作为义务以外具体地考察不作为对法益侵害的现实支配关系,即不作为者对于原有危险的因果利用是决定性的和独断性的;不作为者实施了一定的行为,对法益侵害的结果进行了排他性的支配,使得他人的支配不可能。     

身份犯的处罚根据论

身份犯的处罚根据问题是身份犯理论研究的基础性范畴,它直接决定了身份犯具体问题的展开。发端于大陆法系刑法中的"义务违反说"、"法益侵害说"以及建立在二者基础之上的"综合说"都不能圆满地说明身份犯的处罚根据;我国学者关于此问题的个别看法也不无纰漏。以"身份法益侵害说"作为身份犯的处罚根据,则是一种合理的选择。     

论不作为犯的作为义务来源

所谓不作为犯,是指行为人在能够履行其应尽义务而不履行时构成犯罪的情形.而作为义务之来源问题是不作为犯的核心,也是理解不作为犯的关键所在.本文将以刑法中作为义务之概述为起点,阐述作为义务的定义、性质等基本问题；然后介绍并评价不作为犯中作为义务来源的主要学说,进而对二元说进行提倡与论证,以期对此议题的深入探讨有所裨益.     

不真正不作为犯的量刑问题研究--以交通肇事中的故意杀人罪为切入点

刑法理论界对不真正不作为犯的量刑问题一直缺乏关注,这造成司法实务部门在不作为犯的量刑上的处理结果差异甚大。不真正不作为犯与作为犯在构成要件上具有等价值性,在量刑时原则上也应等量齐观。不过由于不真正不作为犯中的危险状态与作为犯的不同还可能导致其在责任程度上的差异,因此,对其可以做出一定的差别对待。但是在没有任何其他从宽情节的情况下,对不真正不作为犯作过轻的处罚甚至将不作为本身作为减轻构成要件的适用条件则都是错误的。     

不能犯理论的最前线编者絮语

对于不能犯,因其客观上不可能产生任何刑法意义上的侵害法益的紧迫性、危险性,而不应当处罚.不能犯与未遂犯的区别在于,前者无实现犯罪的可能性而后者有这种可能性.因此,对于未遂犯,应当作为犯罪处理,只是在量刑时与既遂犯有所区别.由此看来,不能犯和未遂犯之间具有本质差别,理应加以区分.正因为不能犯不是未遂犯,所以,如何区分不能犯和未遂犯就是一个重要的问题.但是,二者的界限极其微妙,理论上提出了诸种解决方案.只不过这些方案是否真正有助于解决这一问题,并不是没有疑问.     

不纯正不作为犯的等置性分析

不纯正不作为犯的核心问题是不作为与作为的等置性,即对存在结构上不同的两种行为样态适用同一个构成要件进行评价。正是基于等置性,才承认特定的不作为可以成立通常以作为形式实施的犯罪。所以,只有解决了将二者等置评价这一基础问题,才给不纯正不作为犯的成立和对不作为者的定罪科刑提供正当性。等置性如何贯彻在不纯正不作为犯中,即等置性在不纯正不作为犯中的体系地位如何？梳理若干重要的关于等置性体系地位的观点,并对这些观点进行评价。在此基础上,具体地分析成立不纯正不作为犯所要求的等置性的内容。     

法条竞合与想象竞合犯的界限新探

对于如何区分法条竞合与想象竞合犯,“本质不同说”认为前者是单纯一罪、后者是实质一罪或处断一罪,“犯罪构成要件说”从犯罪构成要件的数量上的不同来区分,“法条关系说”从静态的法条关系上的不同来区分,“全部评价说”从犯罪构成的评价角度上来区分,“法益区分说”从侵犯的法益数上的不同来区分,但这些学说均难于有效地区分两者.“行为性质区分说”认为,法条竞合的“一行为”的性质单一,其所触犯的数法条、数罪名所规定的构成要件行为的性质必定同一,而想象竞合犯的“一行为”的性质多重,其所触犯的数法条、数罪名所规定的构成要件行为的性质必定不同,这才是区分两者的可操作标准.     

“保证人说”之演变及其启示

“保证人说”发展至今经历了从“因果关系说”到“违法性说”、“构成要件说”、“新保证人说”再到“构成要件等价值说”这样几个阶段。考察“保证人说”之演变可以为完善我国的不纯正不作为犯立法提供如下有益的启示:(1)对形式义务进行实质化限定是不纯正不作为犯得以成立的基础;(2)将保证人之地位立法化有助于消弭不纯正不作为犯的可罚性与罪刑法定主义之间的冲突;(3)将保证人之地位立法化可以为解决不纯正不作为犯与作为犯等置问题提供法律依据。     

不作为犯义务的限制实质论

通行的不作为犯义务的“形式论”难以经受实务的检验，而继受德国刑法理论中的“实质论”过于倚赖司法自由裁量，无法缓和不作为犯的归责与罪刑法定原则之间的紧张关系，不作为犯义务的依据一直是理论与司法实务中的难题，我国现行刑事裁判与学理尚未提供清晰的逻辑框架。分析表明，我国目前对该命题践行的是一种“限制的实质论”。它的内容包括：一，发生实际的法益侵害后果，是发动不作为犯义务检验的起点；二，对于因果流程的排他性、支配性地位是考虑是否以不作为犯归责的实质要件；三，不具有形式上的义务来源，是不作为犯的出罪抗辩依据。     

论身份犯的竞合

对行为人各自利用其身份实施犯罪的身份犯竞合,通常的观点有分别定罪说、主犯性质决定说、实行犯决定说、为主的职权行为决定说、想象竞合犯说等,但这些观点存在缺陷:对于身份犯竞合,合理的处理进路是:首先,由于身份和积极义务的履行存在紧密关联,而义务具有一身专属性,身份犯竞合的行为人都应成立相应身份犯的同时正犯。其次,与某种身份相关的义务越重要,行为人违反义务的行为对法益的侵害也就越大,义务重要者由此成为犯罪的中心人物,义务不重要者的身份属于"不真正的保证人身份",其只成立义务重要者的狭义共犯。最后,身份犯的核心是正犯性的确定,而不是要解决竞合论的问题。基于这种思路,应该在整体上对犯罪进行评价,对义务重要者的定罪的效果"映射"到所有人,同时,对义务次要者的处罚可以通过量刑活动实现罪刑均衡,即便对其处罚较轻,也是可以接受的,没有必要再借助于想象竞合犯的原理来处理案件。