“许霆取款案”梳理与反思

备受社会关注的“许霆取款案”的重审判决已经做出,法院仍然认定许霆构成盗窃罪,判处其五年有期徒刑,并处罚金。此案在刑法上所具有的意义已远远超过了判决本身。本文针对近来舆论媒体及专家学者对于本案的报道及评说,从刑法与民法的界限、法律解释以及法官的自由裁量权三个角度进行梳理与反思。     

谈冒用型信用卡诈骗罪

备受关注的许霆一案,使人们开始关注刑法中有关信用卡的犯罪。冒用他人信用卡是信用卡诈骗罪的客观行为表现之一,也是认定犯罪的难点之一。刑法仅规定盗窃他人信用卡并使用的以盗窃罪论处,而没有规定对其他非法获取他人信用卡并使用的行为如何认定。应考虑到行为人实行前一非法行为的方式,及与后一冒用行为的关系,来确定行为的性质与罪数。     

论刑法中的减轻处罚与司法适用限度

刑法中的减轻处罚，既包括“可以型”，也包含“应当型”。然而，如何解释与适用减轻处罚的幅度，尽管刑法有明文规定，但在理论与实践两个层面，存在极大分歧与争议，带来司法适用中的个案不公平。对于刑法作出的只能在法定刑幅度的下一个量刑幅度内（即只降低一格）判处刑罚的规定，不能机械地、形式化地理解与适用。刑法规范的解释必须作类型化分析，并受体系解释与当然解释的逻辑制约。当刑法规定“从轻或者减轻处罚”时，减轻处罚原则上只降低一格；当刑法规定“从轻、减轻处罚或者免除处罚”“减轻处罚或者免除处罚”或者“免除或者减轻处罚”“免予刑事处罚”“免除处罚”时，对于减轻处罚的司法适用，就不应当受“只降低一格”的限制；刑法有关酌定减轻处罚的规定，也不应当受“只降低一格”的约束，最低减轻处罚的幅度完全可以降至罚金刑的适用，即使刑法分则中并没有此刑种的规定。刑法分则的罪刑配置，原则上是针对单个人单独实施某一行为且达至既遂状态而设置的。因此，降低一格判处刑罚的减轻处罚，只针对作为实行犯、实行犯的主犯或者教唆犯的主犯而言，且原则上只具有一个减轻处罚情节时适用。对于从犯、胁从犯，根据案件的具体情况，不应当适用、也不需要适用“...     

最高人民法院关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释

为保障公民身体健康和生命安全,依法惩处非法行医犯罪,根据刑法的有关规定,现对审理非法行医刑事案件具体应用法律的若干问题解释如下:第一条具有下列情形之一的,应认定为刑法第     

绑架罪构成要件认定新解——兼论绑架罪限制性解释之废止

97刑法对绑架罪配置了严厉的法定刑,为了与其严厉的法定刑相称,刑法理论、司法解释和司法实践均对绑架罪的认定作了限制性解释。这种限制性解释虽然具有它的正当性,但也存在着缺陷。《刑法修正案(七)》对绑架罪最低法定刑的降低,从而使现行的对绑架罪这种限制性解释的前提已不复存在,故有必要将对绑架罪构成要件的认定回归到立法本身和其本来的罪质特征上来。     

刍议不当得利的犯罪化——以许霆恶意取款案为例

许霆恶意取款案对ATM犯罪的立法和司法提出了挑战。本文以该案为背景，试图探求民法上的不当得利制度与刑法上犯罪论之间的连结点。不当得利的犯罪化旨在明确不当得利与犯罪之间的界定，既不能将不当得利行为本身视为犯罪行为，亦不能对不当得利行为进行有罪推定，而是应在勘定不当得利与犯罪行为清晰边界的基础上明确不当得利与犯罪之间的转化标准，并最终着眼于该行为的民刑立法司法认定。     

论刑法司法解释方法

刑法司法解释方法包括历史解释、文义解释和体系解释。其中，历史解释具有优先性，文义解释具有补充性，以漏洞补充为主要内容的体系解释具有不可或缺性。刑法司法解释方法应当遵循先历史解释后文义解释再体系解释的顺序。     

信息网络空间的公共场所属性辨析——以网络型寻衅滋事罪为视角的观察

网络型寻衅滋事行为是否构成寻衅滋事罪的关键在于信息网络空间的属性界定,对此,司法解释采取明确将信息网络空间界定为公共场所。公共场所具有公共性、开发性和人员的不特定性等特征,而信息网络空间具有公共、开放、传播、场所等属性,将信息网络空间认定为公共场所是社会发展的必然,是刑法对信息网络空间不断发展的必然回应,属于刑法扩大解释,而非类推解释。     

浅析在我国刑事司法中引入生产力标准的必然性

浅析在我国刑事司法中引入生产力标准的必然性周湘伟刑事司法的中心工作就是对罪与非罪的认定及其处理，首先便是对犯罪的认定。关于犯罪的认定标准，亦即刑法的评价标准，我国刑法学界由于长期以来受前苏联及东欧刑法学界的影响，一直局限于两种观点：第一种观点认为，犯...     

论过失不真正不作为犯构成要件一体化

由于理论上认为不真正不作为犯和过失犯属于开放的构成要件，加之我国刑法理论对犯罪认定没有顺序性的考察方式，因此，司法实践中在遇到过失不真正不作为犯时认定负担过重。表现在实践中，有时只认定过失犯．有时只认定不真正不作为犯。为了解决此问题，可以将过失犯和不真正不作为犯的构成要件进行同类合并。如将作为义务和客观的注意义务合并，客观作为能力与客观注意能力合并等，以图建立统一的过失不真正不作为犯的犯罪构成体系。减轻司法认定的负担。     

法治的社会呼吁社会的法律--许霆案的法社会学分析

许霆恶意取款案一审判决后，社会对此案的判决结果反响异常强烈，大多数人都认为判决量刑过重。法律界人士对此也是褒贬不一。而该案的重审结果也发生了向社会舆论倾斜的现象。为什么在社会作出强烈反应后，法院的重审结果相应地发生这么大的变化？仅仅是巧合还是存在一定的规律性，这只能从法社会学的视角对上述疑问作出解答。     

罪刑法定任重道远——对许霆案的思考

广州许霆案的审理过程得到方方面面的关注，有罪无罪的争议一直不断。确定有罪的对罪名的争议也一直不断，即使是案件已经审结，也争议不停。笔者认为对该案的处理如果能依罪刑法定来作无罪处理更为妥当，而且．也能在我国刑法的法制史上体现出更大的意义。     

人民银行行政处罚自由裁量权的去律控制

自由裁量权广泛存在于人民银行实施的行政处罚中,在实现行政灵活性和个体正义的同时,也对法治主义、金融稳定带来一定的负面效应,亟需规制。对于规制模式的选择,除了传统的立法、司法、行政等三权之间的相互制约外,实践中又出现了一种新的内部制约机制——行政处罚裁量基准。这种裁量基准在实施成本、实施效果等方面都呈现出优势,弥补了传统规制方式的不足。对于裁量基准法律效力的认定,需要分别看待：一方面,它具备内部法律效力;另一方面,在符合一定条件的前提下,它能够产生外部法律效力。     

从具体行政行为的效力谈治安管理处罚中应注意的问题

行政行为具有公定力、确定力、拘束力和执行力四大特征。在治安管理处罚实践中,要做到行政行为的严肃性,就必须确保执法过程的法定程序完备,不能将自由裁量权超出法律规定的范围;行政行为一经作出,不可朝令夕改,确保处罚决定对违法行为产生拘束力。     

附条件不起诉制度探讨

《刑事诉讼法修正案（草案）》规定了对未成年人的附条件不起诉制度。本质上,附条件不起诉是检察机关对行为已经构成犯罪的犯罪嫌疑人暂时不予起诉,体现了检察官自由裁量权的行使。作为一项新的诉讼制度,应当从罪和刑的两方面合理界定附条件不起诉的案件适用范围,最大程度发挥其适用效果：建立客观、具体的适用条件,保证附条件不起诉的正确适用;进一步明确所附加的义务,促使对犯罪嫌疑人的考察落在实处;附条件不起诉决定的作出,应取得犯罪嫌疑人的同意;应当建立附条件不起诉的制约机制。     

认罪认罚制度中自愿性的判断标准及保障机制

认罪认罚是建立在被追诉人自愿性基础上的从宽处罚制度。该自愿性以被追诉人意志自由和知晓指控事实与法律后果为前提,因而应当坚持客观上是否具有影响意志自由的因素和主观上是否知晓有关事项的主客观相结合的判断标准。认罪认罚制度在实施过程中仍然存在“非自愿”认罪认罚的风险,应当构建以权利保障和权力制约为内容的自愿性保障机制,使被追诉人的知情权、辩护权和反悔权得以顺利行使,并通过完善侦讯和录音录像制度、明确量刑建议标准和加强案件审查等方式实现权力制约。     

略论市场经济条件下金融业腐败的应对策略

社会主义市场经济条件下的金融行业腐败不容忽视.防范和惩治金融业腐败的基本的思路是,在社会主义市场经济体制下,建立和完善金融法律体系,加大对金融犯罪的打击力度;进一步建设和完善金融行业内控体系;加强对金融行业从业者的教育.最根本的途径是消除金融业腐败的制度根源.     

定量要素的体系性地位——立足于客观归责理论的考察

我国刑法文本中广泛存在定量要素,不宜将其完全作为构成要件要素或者决定犯罪成立的客观处罚条件加以对待。客观归责理论为界定定量要素的体系性地位提供了重要的理论工具,规范保护目的和构成要件效力范围这两个规则划定了基本构成要件的不法内涵。若定量要素可以归责于基本构成要件行为,则意味其可以被还原成为构成要件要素;若定量要素不能归责于基本构成要件行为,则依具体情况分别成立结果加重犯中的加重结果、客观处罚条件、基于刑事政策考虑而规定的定量要素三种类型。     

论刑罚轻缓化

刑罚轻缓化的基本理论问题是其含义、价值及理论根据.刑罚轻缓化的含义是指在刑事立法上建立轻刑化的刑罚结构.刑事司法上尽可能适用轻刑和非刑罚处理措施的刑罚改革趋势.其价值是有利于实现刑法的人权保障机能:有利于实现刑法的社会保护机能;有利于节约司法资源,获得较大的刑法效益以及有利于犯罪人的改造和再社会化,达到惩罚和预防的双重目的.刑罚轻缓化的理论根据是指刑罚的人道性、谦抑性和有限性.