单位证明制度:法理基础转换与制度重构——以民事诉讼为视角

作为一项内生型制度,单位证明制度虽然有着旺盛的生命力,但却被多种理由反对,产生这种现象的主要原因在于人们对该制度法理基础的认识存在偏误.单位不得作为证人的原因主要在于功利而非逻辑,由此产生的制度间隙在大陆法系主要是通过嘱托调查制度来填补的.该制度所实现的功能与我国的单位证明制度类似,故而可以作为我国重塑单位证明制度的模板.因此,单位证明制度的法理基础应转换为言辞原则的变通、自由证明、证据自由以及当事人证明权的保障.重构单位证明制度首先应当将单位证明定位为简易、特殊的证据方法,然后从受托单位的要求及其应答义务、调查的客体、调查的程序以及诉讼费用等几个方面进行制度构建.     

民事诉讼中的自由证明论略

民诉法典的修正和司法实践中诉讼证明的乱象要求完善我国的自由证明规则.自由证明的核心内涵是不受证据方法和调查程序的严格制约,其价值在于缓和严格证明的僵硬性及平衡个人利益与国家利益.自由证明的适用对象包括程序法事实、法律法规及经验法则,自由证明也广泛适用于非讼程序、决定程序和简易程序中.在证据方法的限制方面,自由证明的证据关联性较为灵活,不要求最佳证据,证据排除规则较为宽松.自由证明程序可以不奉行直接原则和当事人公开原则,调查程序可以简略化,但仍需遵守宪法和民诉基本原则,注重保障当事人权利及相关权益.自由证明具有发展性,应当随时势不断进行调整.     

患者承诺的刑法学分析

患者承诺能够排除医疗侵袭行为的违法性，但它必须符合主体、主观、法益、时间和方式以及目的五个方面的要件。未经患者承诺的医疗侵袭行为除紧急专断医疗等情形外该当故意伤害犯罪，患者的承诺必须没有瑕疵并且不能违背社会公益。医师善尽说明义务是患者承诺有效的前提，但情况紧急等情形除外。现代各国立法上多不认可安乐死的合法性，理由是生命权不可自由处分，但迄今理论纷争不断。为缓解传统合法和非法二分法带来的困难．处理安乐死可走“法律上的非罪化”和“事实上的非罪化”的进路。人体试验必须取得受试者的真实承诺．并且该承诺经过独立的伦理委员会审查认可始具有合法性。     

亲子关系诉讼中拒绝亲子鉴定的证明妨碍论

证明妨碍是妨害诉讼证明致使事实难以解明的行为,它会对妨害行为的实施者带来不利益。拒绝亲子鉴定的证明妨碍以妨碍行为人被科令负担鉴定协力义务为前提,其法律后果因行为人为当事人或第三人而有所不同,仅在当事人拒绝亲子鉴定时法官始可进行事实推定。我国相关的现行立法和司法解释不够完善,新近施行的《婚姻法解释（三）》第二条意义积极,但也有不足：适用条件不明确、拒绝鉴定所生法律效果较为模糊且过于单一、适用的主体范围偏窄、当事人程序保障条款缺失以及与实体法没有很好地对接等。     

违反病历记载或保存义务的证明妨碍

医疗机构负有病历记载或保存义务,该义务的内容包括义务目的、记载内容及记载程度三个方面,该义务常见的诉讼实现路径是证据保全和文书提出制度。违反病历记载或保存义务的证明妨碍的构成要件有五个,其法律效果主要是医疗过错证明责任的减轻,包括证明责任的转换、事实推定、证明标准的降低,具体由法官根据实际情况决定,仅在证明妨碍行为构成重大医疗瑕疵时始得减轻因果关系的证明责任。我国法律关于病历记载或保存义务的规定较为细致且大致合理,但就违反该义务的证明妨碍的规定仍存在一些缺陷。     

亲子关系诉讼中的亲子鉴定协力义务论——兼评《婚姻法解释（三）》第2条

亲子鉴定是解明亲子关系的利器。亲子鉴定协力义务属于公法性质的勘验协力义务,其义务范围和主体范围均较为广泛。亲子鉴定协力义务的法理依据有诉讼经济、证明妨碍及事案解明义务三个。是否科处被检人协力义务,在实体上应当本着保护子女最佳利益的原则进行利益衡量,在程序上应当具备一定的要件。被检人在具备正当理由时得拒绝鉴定,但不当拒绝的,可对其进行直接强制或间接强制。我国《婚姻法解释（三）》第2条意义积极,但也存在一些不足：适用条件不明确、当事人程序保障条款缺失、拒绝鉴定所生法律效果较为模糊、适用的主体范围偏窄以及与实体法没有很好地对接等。     

刑事证据调查与诉讼模式——一个回到原点的研究

从证据调查角度研究诉讼模式是回到原点式的研究.两大诉讼模式与证据调查术语和证据调查程序紧密相连,程序原则最初用于表征证据调查程序的特征,后来才扩及至用于界定诉讼制度整体.两大法系的证据调查程序分别由法院和当事入主导,故名之为职权主义和当事入主义.我国目前的证据调查程序表面上具备当事入主义的一些特征,但实已堕入畸形,主要表现为司法机关与被告人之间诉讼权责的重度失衡及制度和认识上的严重错位.相应地,我国的诉讼模式属于畸形的职权主义.回到诉讼模式的原点有助于澄清刑事诉讼的一些基本问题.     

船舶油污损害数额的诉讼认定

船舶油污损害数额的认定存在困难,对此可以损害额酌定制度来解决.从比较法的视角并结合中国现行相关立法、制度及司法实践,对损害额酌定制度如何应用于船舶油污损害赔偿诉讼做了探讨.认为:损害额酌定兼具证明标准降低和自由裁量双重性质,能适用于诸多船舶油污损害赔偿请求权;法院在酌定损害数额时应当综合考虑所排放油类的数量及品质、受污染的海域范围及其污染程度、油污事故与损害之间的因果关系、责任人的偿付能力等因素,并注意规约法院的诉讼行为和切实保障当事人的程序利益,以使酌定的损害数额尽量客观化、合理化.     

古代中国判例传统:成因及启示——案例指导制度的另一观察视角

中国古代有着悠久的判例传统,其成因有经验哲学、贵族精神以及实用性。中国古代判例传统对我国当今案例指导制度建设的启示有二:一是确立成文法为主判例为辅的二元法源形式;二是加强对法官自由裁量权的规制,具体包括加强法官裁判过程的程序控制和提高法官的人文素养。