浅析既判力理论在法院民事判决、裁定中的适用问题

既判力是指法院做出的生效判决关于诉讼标的的判断所具有的通用力或者确定力。本文通过分析一份法官依据既判力理论做出的裁定,阐述了既判力理论有其适用的主体范围和客体范围,法官不可因为过度维护司法的权威性,而忽视了对于第三人诉权的尊重,从而也过分牺牲了个案的公平与正义。     

既判力：理论解读与检讨

即判力理论在德日等大陆法系国家是极为深刻、规范和精致的理论。我国理论界尽管对此问题已有较多研究．但这些研究都没有对既判力问题进行全面系统的阐述．而且，似乎急于理论继受．往往自觉不自觉地将既判力理论既置于德日民事诉讼立法及其学理环境中论述，又放在我国民事诉讼立法与法理环境下分析．似乎既判力理论可以穿越不同民事诉讼立法及其法理而一以贯之，这种统合容易导致对既判力理论的误读．本文侧重对既判力理论的规范结构——概念、界限、作用等进行系统梳理，并在我国特定的制度语境中，以既判力理论为标尺透析、检讨我国法学理论、民事诉讼规则在判决既判力的主观、客观和时间界限等方面所存在的问题：印尽管我国生效判决在实质上具有与德日既判力理论框架下的既判力有着类似的内容——禁止重诉与预决的作用，但是德日既判力理论的“既判力界限”规范在我国民事诉讼立法与学理中基本是缺失的。正因为此，我国民事判决效力的确定性、权威性得不到充分保障，并导致了实务操作中处理涉及判决效力的问题时的失去规范和混乱。     

寻找“更有利的法”:比较型冲突规范的司法困境及出路

2011年,中国《涉外民事关系法律适用法》引入了"有利条款"。六年多来,这种比较型冲突规范因其迥异的适用逻辑和比较法气质,在实践中遭遇了司法规避,至今未见严格准确适用"有利条款"的司法案例。司法困境的原因何在?走出困境只能仰赖立法修改乃至废除"有利条款"吗?通过对"有利条款"的历史溯源和实践中的裁判逻辑进行分析,可以发现司法困境既存在立法论根源,又存在司法技术阙如的问题。通过对现有案例进行法教义学梳理和分析,再通过设计和评析虚拟案例的方法,可以发现,在司法实践中准确适用"有利条款"具有可行性,并不存在实质性的障碍,至少能在个案层面上建立清晰、具有可操作性的裁判规则。法官不应以司法规避放弃裁判的职责。寻找"更有利的法",就是寻找更睿智的法官。在司法实践中积极适用"有利原则"具有重要的理论价值,有助于从中观层面上发展比较法理论。在中国深化对外开放和建设"一带一路"的背景下,同样别具实践价值。     

民事既判力客观范围理论研究之反思——以明希豪森三重困境为分析工具

在大陆法系语境中,民事诉讼学者对于＂既判力是否及于判决理由＂的议题提出了众多精深的理论。然而这些学说并没有使我们对客观范围有了更清晰的认识,反而越发地迷失在明希豪森三重困境之中。走入困境的根本原因主要在于这些复杂的理论仍然建构在古典当事人主义的根基之上,固守司法克制的基本原则,而对法官司法能动性的积极功能认识不足。     

反诉制度适用之反思--兼论民事诉讼公正与效率的最大化融合之途径

反诉作为一项重要的诉讼制度,在民事诉讼实践中并没有得到应有的落实,恰恰相反,反诉制度的适用常常遭遇障碍.导致反诉制度适用遇阻的原因是多方面的,包括反诉立法的制度性缺位、理论研究的不当和法院及法官的自利意识等.反诉制度是实现民事诉讼公正与效率最大化融合的途径之一,因此,必须通过立法的完善、反诉理论研究的深化和法院系统对法律统一实施理念的树立,确保反诉制度的有效适用.     

判决理由既判力的再认识

既判力是判决实质上的确定力,是指确定判决对诉讼标的之判断对法院和当事人产生的约束力,这一制度是维护司法的高度权威性和法律的稳定性之必然要求。一般认为判决的主文具有既判力,但判决的理由是否具有既判力? 实践中应当如何把握?     

论民事再审案件的改判标准——以维护裁判的既判力为中心

我国现行法律和司法解释对民事再审程序的规定,体现出不同的立法价值取向,导致司法实践中对再审改判标准的理解和适用难以统一。民事再审改判标准是民事裁判既判力的重要内容之一,审理民事再审案件应当以维护既判力为中心处理具体问题,尽力维护生效裁判的权威。     

论民事裁定的既判力

对于法院裁定是否有既判力,国外理论经历了一个由否定到肯定的演变过程。就我国而言,对此问题尚未真正展开探讨。按照传统既判力理论,既判力的根据是民事诉讼制度性效力与程序保障,裁定既判力的根据也应当是民事诉讼制度性效力与程序保障二者的结合。应当强调的是,虽然可以肯定裁定具有既判力,但并非所有的裁定均具有既判力,不同种类的裁定,其既判力有无的判断是不一样的。同时,从立法论与司法论不同的视角讨论,裁定之既判力又有差别。因此,对裁定既判力的把握应当是多元的、具体的、有条件的。     

既判力相对性原则在我国制度化的现状与障碍

我国传统民事诉讼法律理论框架及现行法不认可既判力理论,既判力理念上绝对化把握与作用范围相对化理解,在我国分别呈现出相对化与绝对化的悖反特征,进而造成制度解释与司法实务的困境。认可既判力相对性原则,并在作用范围方面予以相对性把握,其核心根据在于诉讼法上的程序保障原则。在民事诉讼法律制度与运作走向规范化的当下,通过梳理作为民事诉讼法律制度创新主要载体的司法解释,我们可以发现,在裁判文书所确认事实的免证规定、执行异议之诉标的的特定化、禁止重复起诉条件的设定、判决基准时后之新事由等制度的逻辑背后,存在着间接甚至直接认可判决效力去绝对化观念的制度端绪。与此同时,基于传统观念对实务产生的影响依然根深蒂固,绝对不允许矛盾判决存在观念因素、以牺牲程序保障为前提的过于追求诉讼效率的政策因素、第三人撤销之诉等制度因素、有关诉讼标的理解与争议等,在当下却构成了既判力相对性原则在我国制度化障碍因素,故而需要通过适当的解释论限定与规范的程序法教学转型,实现对上述障碍因素的消解与克服。     

论英国禁止双重危险游戏规则在我国的运用范围

由于我国刑事诉讼制度既没有确立既判力理论,也没有吸纳禁止双重危险规则,因此,不论是立法、司法以及有关解释中都没有涉及一事不再理原则,其字里行间都没有对被告人的同一行为进行反复追诉、重复审判作出限制性规定,从而使法院所作的裁判都不具有不受质疑的权威性、确定性、稳定性和终局性,司法实践中出现反复追诉、重新审判、多次处罚的情形已经是见怪不怪.     

论行政判决既判力的效力范围

既判力是关于诉讼终结点的理论。要树立法院行政判决的权威，从根本上解决行政判决反反复复而缺乏稳定的状况，关键在于要确立行政判决的既判力。既判力是一种禁止当事人就同一纠纷再度提出争议的强制性效力，因此，有必要对其涵盖的效力范围进行探讨，以深化行政判决既判力理论的研究，从而指导行政诉讼的司法实践。     

禁止重复起诉规则之重构:以合同效力的职权审查为背景

我国对合同效力采依职权审查模式,据此作出的生效判决在主文外对合同效力的认定能产生禁止重复起诉的效果。由于不必全面审理潜在争点,大陆法系传统理论认为判决理由原则上不发生既判力。当任一方当事人明确请求确认先决关系效力时,上述两种思路均认可合同效力认定的既判力。我国应将合同效力作为审理焦点,并实现对依职权审查规则的实质化改造,要求法官作出包含既判力范围释明的明确标识。在判断依职权审查规则的既判力效果时,应进一步解释禁止重复起诉规则的要件。这种既判力理解不同于争点效理论并能提供更清晰的识别方案。     

论司法确认的效力及其瑕疵救济

司法确认的目的在于弥补调解协议的效力,实现效力衔接,有效化解社会纠纷。法律赋予司法确认强制执行力有其实用主义的考量也有其理论正当性。关于司法确认既判力的存否问题,应从既判力的积极作用与消极作用两方面分别认识。立基于该二元论的认识,法院应就司法确认的瑕疵对当事人与案外人予以不同救济途径。     

实用主义的法官法理学*--透视霍姆斯大法官的司法哲学

奥利弗·W.霍姆斯是美国法理学与司法史上的一个里程碑,历经百年,他的司法哲学仍然意义深远地影响着美国的法律思想与司法实践。在霍姆斯的司法哲学理论中,法官的首要职责是遵守代表多数方的立法,即使立法存在缺陷;然而,对立法机构的尊重,并不是因为法院缺乏发现事实的能力,而是法官在裁判时不得依赖个人对事实的认知。在其撰写的司法意见中,霍姆斯为言论自由与结社所做的辩护与其对优势社会力量或立法的尊重之间存在着矛盾。正是古典的司法自制理论与狭义的司法能动主义,共同构成了霍姆斯的实用主义法理学,这是一种美国法律本土背景下的法官法理学。     

论仲裁裁决的既判力

无论在英美法系国家还是在大陆法系国家,仲裁裁决的既判力都得到了承认。很多国际商事仲裁机构也采用了仲裁裁决的既判力理论。我国对仲裁裁决既判力问题研究得较少,法律规定也不明确。但是,赋予仲裁裁决既判力具有必要性和合理性;通过分析我国现有的法律规定,剖析仲裁裁决既判力的主客观范围,有必要重新审视我国的有关理论和立法。     

论将行政指导纳入我国行政诉讼受案范围——以日本法院对行政指导的司法审查为启示和借鉴

与传统的行政行为概念不同,行政指导具有非法律化、非强制性的特点。因此一般认为行政指导不可能也没必要接受司法审查。然而,日本放弃对行政行为严格的概念主义的理解,将之导入司法审查,以协调行政的灵活性、公民权利的保护和司法监督的互动关系。借鉴日本理论和实践的发展,检讨我国行政指导理论,应当明确行政指导的行为性质、深化认识以及加强程序立法,使行政指导纳入我国行政诉讼受案范围成为可能。     

论我国电子数据的法律规制及完善

由于互联网技术的快速发展,电子数据日趋成为关注的焦点。我国现有关于电子数据存在立法原则不明和具体制度相对滞后的明显缺陷,从而导致在司法实践中运用电子数据时面临现行法律的阻碍和技术维度的困境。通过对我国电子数据相关立法现状及司法实践的分析,总结我国电子数据法律规制方面存在的主要问题,并提出我国电子数据法律规制需要确立电子数据立法对基本权利的保障、完善电子数据可采性、举证责任、非法排除规则、搜查方法等方面具体措施,同时还需要加强电子数据立法的前瞻性,辅之以司法解释,转变对电子数据的认识观念,提高办案人员的技术能力。     

民事诉讼指定管辖立法规定的问题与完善

从大陆法系国家有关指定管辖的一般理论以及具体立法规定的角度上看,我国现行指定管辖立法存在重大缺陷,这些缺陷涉及指定管辖行为的性质、适用范围、运行程序以及当事人申请指定管辖的权利保障等问题。立法存在的问题主要源于指定管辖立法目的与价值追求上的偏差,立法观念与立法方式上的不足。立法规定存在的问题,一旦受到现实社会诸多不当因素对民事司法活动的影响,会在较大程度上造成指定管辖司法适用上的混乱。为此,需要立法在借鉴域外大陆法系国家有关指定管辖通行理论以及立法规定的基础上,明确指定管辖应有的目标与基本价值追求,矫正对于指定管辖性质及其立法观念问题的认识,以及对于指定管辖适用程序所涉及的诸多问题进行必要的修改、完善。     

习近平法治思想中的司法改革理论要义

党的十八大以来,习近平同志创造性地运用马克思主义原理,密切结合中国实际,全面阐述了在新时代如何坚持和发展中国特色社会主义司法制度,如何在推进国家治理现代化的过程中推进司法体制和司法能力的现代化等一系列重大理论与实践命题,形成了丰富、严谨的司法改革理论体系。习近平法治思想中的司法改革理论具有鲜明的时代特征和深邃的理论内涵,其以创新性为统领、以人民性为根本、以科学性为内涵、以实践性为导向,是对中国特色社会主义司法制度理论与司法改革实践的创新发展,必将在深化司法改革、建设法治中国的道路上发挥指引作用。