试论实现给付行政任务的公私协力行为

行政法中公私协力问题在德国、日本以及我国台湾地区等地都有相当大的发展和相当精深的研究。当前公私协力行为在我国大陆行政实践中也广泛存在,然而我国大陆行政法学者的关注却很不够,理论研究严重滞后于现实发展的需要。从实现给付行政的国家任务入手,可以从宏观上把握公私协力所处的时代背景和所秉持的行政法理念。公私协力中的行为形式选择既是重要的理论问题,也是实践中无法回避的问题。公私协力行为也对传统行政法学构成巨大的挑战,理应获得足够的重视。     

试论实现给付行政任务的公私协力行为

行政法中公私协力问题在德国、日本以及我国台湾地区等地都有相当大的发展和相当精深的研究。当前公私协力行为在我国大陆行政实践中也广泛存在,然而我国大陆行政法学者的关注却很不够,理论研究严重滞后于现实发展的需要。从实现给付行政的国家任务入手,可以从宏观上把握公私协力所处的时代背景和所秉持的行政法理念。公私协力中的行为形式选择既是重要的理论问题,也是实践中无法回避的问题。公私协力行为也对传统行政法学构成巨大的挑战,理应获得足够的重视。     

论公私协力的公法基础

公私协力在当今世界的大力推行,已经成为不争的事实。虽然公私协力获得了一定的"法外基础",然而公私协力公法学基础的探讨对于基于公私对抗理念构建的公法体系而言仍然是一个极具挑战性的论题。公私协力不仅与国家保留理论兼容,与国家社会二元论契合,而且它符合法治原则的基本要求,具有民主正当性和基本人权基础,因此,公私协力的开展具有扎实的宪法基础。与此同时,行政法的合作精神理念、法律保留原则为我国公私协力的开展奠定了坚实的行政法基础。     

契约途径下社会服务公私协力运作策略之研究——台湾地区经验与启发

台湾社会服务民营化的历史发展已近30年，1983年在“内政部”订定“加强民间力量推展社会福利实施计划”之后，成为台湾购买式服务契约的开端。回顾此发展历程，一方面固然受到西方新公共管理（New Public Management，NPM）的思潮影响，另一方面也和民间力量的蓬勃兴起有关。换言之，透过民间力量与政府治理模式的公私协力已成为台湾公共治理的重要型态。值得注意的是，无论从实务或理论上来检视台湾社会服务公私协力之发展与运作，都存在许多挑战。为了有效提供高效率、高质量与低成本的社会服务，公私部门间如何建置一个完备的协调机制业已成为合作的关键。为了探讨这一课题，首先回顾了公私协力在理论上的意涵与发展；其次，界定了公私协力的意涵，并试图透过契约途径来建构可行的协力策略；从实体到虚拟的不同程度来看，提出实体服务之交易式契约（transactional contracts）、关系契约（relational contracts）及心理契约（psychological contract）等不同途径的分析架构；最后，透过运用层级分析法（Analytic Hierarchy Process，AHP）对政府相关部门的中高阶公务员、承接社会服务民营化委托案的民间业者代表分析，期望从这三个途径界定出影响公私协力能够顺利协调的重要因素，并据以提供未来社会服务公私协力治理的相关策略。     

论政府购买公共服务的保证责任

政府购买公共服务是公私协力的表现,是担保国家理论在行政法中的具体化。透过担保国家理论、公私协力背景分析政府购买公共服务的行政法属性,政府保证责任作为政府购买公共服务的责任转型,有其宪法渊源与民事责任阙如的现实需求。基于保障社会公众以合理的价格持续、均等地获得质高价优的公共服务之目的,政府保证责任可以类型化为监督责任、管制责任、接管责任,其内容体现为保证有限竞争、质量与价格供给、持续与均等供给以及公共服务的信息公开与公众参与。可以通过行政规制、契约治理及信用监管等措施,促进政府保证责任的最终实现。     

作为违反协力义务报应的刑罚——论犯罪论的新范式

犯罪论的任务是合理说明刑罚的正当性与犯罪概念之间的关系,其理论出发点是刑罚的正当性是报应还是预防。刑事不法是对公民协作义务的违反：行为人单方面偏离了刑法规范秩序,违反了他协力维持现有自由状态的义务,同时打破了他作为公民的角色。因此,行为人不得不忍受以他自己的代价确认享有自由与履行协力义务之间不可分割的联系,而这种确认方式就是刑罚：作为对否定公民协力义务自我确证的实现。犯罪是公民协力义务之违反,而对其答责的刑罚证实公民协力义务的重要性。从这个意义上说,犯罪与刑罚实现了自由基础上的同一性。     

论公私协作执法

公私协作执法是公共执法和私人执法基于各自特点进行协作的法律执行模式,可以有效弥补公共执法动力不足、腐败和信息劣势的缺陷,也可以有效弥补单纯私人执法过程中的执法过度、缺乏强制力等缺陷.长期以来,我国法律执行活动被公共执法机构垄断,公私协作执法的制度空间不大.为此,应当通过扩张诉讼当事人资格、建立罚金分享制度、增加惩罚性赔偿规定以及放宽风险代理诉讼限制等方式为公私协作执法开辟空间,使公私协作执法能够成为我国法律执行机制改革的重要方向.     

民事诉讼中的勘验协力义务论析

勘验协力义务乃不负举证责任的当事人及第三人为协助法院进行勘验所尽的公法上义务,包括勘验标的物提交义务与勘验忍受义务两种基本类型.勘验协力义务设定之目的在于保证法院能基于正确的证据调查之结果而作出适正的裁判,具有正当事由时,当事人或第三人可以拒绝履行.违反勘验协力义务将遭受公法上的制裁,表现为：不负举证责任的当事人若违反勘验协力义务,法院将拟制举证人关于勘验标的物的主张甚至关于勘验标的物所证明之事实的主张为真实;第三人违反勘验协力义务时,将会被法院处以罚款、拘留等强制措施.我国现行民事诉讼法关于勘验协力义务之设定基本上停留在行为规范层面,并且在适用范围上几无限制,显非妥适,亟待完善.     

公私合作行为的行政法实证分析——以“治安承包”为中心考察

现代行政国家行政任务不断增加,行政机关为完成行政任务,不得不同私人部门合作,公私合作兴起。公私合作行为是弥补公私合作背景下传统行政行为形式的不足而孕育产生一种新型的行政行为,主要体现为行政契约和私法上的契约。通过“治安承包”这种典型的公私合作行为形式的行政法实证分析,以期达到考察公私合作行为的法律形式。     

公私协力传统与中国近代福利国家的起源

“公私协力”是现代福利国家方兴未艾的主题,而慈善事业领域“公私协力”的独特性,在于各国都有政府与民间协作的历史经验,中国在这方面的经验特别丰富。虽然在中国传统福利思想中,养民育民为国家之权责,但在实践中,民间的宗教与宗族团体在慈善事业中也扮演了重要角色。明末以来,随着居乡士大夫角色定位的变化,民间非宗教力量成为地方公共福利的主要推动者;政府在对民间慈善事业予以监管的同时,也对其提供了不可或缺的财政与行政支持。近代中国的慈善组织与地方市政建设高度相关,如上海的同仁辅元堂,甚至被认为是地方自治的起点。中国在慈善事业领域“官民合力”“官督民办”的历史经验,不仅是近代福利国家建构的基础,对于当代中国的社会福利建设亦有一定参考价值。     

“私代履行人”的理论定位及规范建议

虽然《行政强制法》规定行政强制措施权不得委托给私人,但是在代履行中,却存在着"私代履行人"参与公法任务的空间。"私代履行人"理应被定位为行政助手。然而,作为公私协力的模式之一,行政助手理论制度存在一系列争议,需要对委托机关与"私代履行人"的法律关系性质、"私代履行人"的代理权行使及其侵权的行政救济等问题消除歧见。在此基础上,对"私代履行人"的条件、职责、权利义务、诉讼途径及法律责任等进行规范建议。     

证据协力义务之比较法分析

证据协力义务是指不负举证责任之当事人及第三人为协助法院进行证据调查应尽的公法上义务，其目的在于担保法院能基于证据调查之结果作出正确的裁判。证据协力义务包括证人义务、鉴定义务、当事人受讯问义务、文书提出义务以及勘验协力义务等形态。具有正当事由时，当事人或第三人可以拒绝履行证据协力义务。当事人违反证据协力义务，法院将拟制举证人关于证据的主张或证据所证明之事实的主张为真实。第三人违反证据协力义务，将被法院处以罚款、拘留等间接强制措施。我国现行法关于证据协力义务的设定基本上停留在行为规范层面，缺乏效果规范，不仅影响到法院对证据方法的广为利用，也影响到当事人武器平等原则的贯彻，亟待完善。     

双阶理论视域下碳排放权的法律属性及规制研究

碳排放权既蕴含了环境保护及碳排放管控的公法特征，也体现了意思自治及自由协商的私法内涵。在传统“非公即私”的思维桎梏下，碳排放权的法律性质尚存在较大争议，单纯公法属性观抑或私法属性观均难以实现逻辑自洽。可以以德国双阶理论为视角对碳排放权的法律属性予以重构：纵向上，将碳排放权在注册登记之前界定为公法属性，注册登记后原则上视为私法属性；横向上，从制度价值、市场风险、规范体系等角度厘清公权力介入碳排放权交易机制的正当性，彰显碳排放权交易阶段公私法之间的交织与衡平逻辑。基于此，应从构建公私主体协力共治的外部保障机制、明晰涉碳纠纷救济途径之双重进路发展碳排放权制度。     

欧盟竞争法公共执行最终意见在私人诉讼中的证明效力研究

在反垄断执行同时存在公共执行和私人执行两种执行系统的情况下,一个重要的问题是公共执行的最终意见能否在私人诉讼中具有一定程度上的证明效力.美国与欧盟都先后建立了约束力规则或初步证据规则,其主要目标一方面在于减轻原告的举证责任,另一方面在于维持公私执行的一致性同时节省执行成本.但是对约束力规则或初步证据规则的质疑也同时存在,尤其是在司法独立以及被告的程序性权利保障等方面.通过讨论欧盟的公共执行意见在其后的民事反垄断诉讼中的证明效力规则,可为我国统合公私执行,保证法律适用的一致性提供借鉴.     

我国公私合作样态管窥

公私合作系公部门和私部门合作完成行政任务。政府业务委托民间办理时,政府采购、行政助手、行政委托、委托经营与特许经营郝存在公私合作的空间。本文采比较法的视角以我国台湾地区公私合作的理论和经验为借鉴,着重探讨了大陆公私合作在宪法上的充许性与具体法律规制上的特点,以期展现大陆公私合作样态的轮廓。     

协力义务违反的类型谱系与效果构造——基于承揽合同的教义学展开

协力行为于承揽之债履行中地位显要，然而我国《民法典》相关规则设计却显得体系性不足，关于法效果的规定漏洞丛生。藉由类型化方法，可提炼出协力义务违反的“排除—迟延—瑕疵”之类型谱系，体系化地完成法效果塑造的任务。协力义务被排除的类型又囊括定作人任意解除、拒绝协力、可归责地引致协力能力丧失、协力能力不可归责地丧失等具体形态。任意解除伴生的赔偿请求权是“披着损害外衣的报酬请求权”。拒绝协力及可归责地引致协力能力丧失的案型会产生《民法典》第584条履行利益赔偿请求权，而非部分报酬请求权。协力能力不可归责地丧失时，可类推部分报酬请求权确定法效果。协力迟延的案型中，时间徒然流逝和资源无端保留构成对承揽人给付能力的占用，承揽人赔偿请求权应采“增加费用+利益逸失”的内涵构造，但要承认司法裁量权对赔偿数额的影响。协力行为瑕疵履行时，须区分合同交换计划是否因此被排除，再参照协力行为被排除或迟延的案型确定其法效果。     

公私法的汇合与行政法演进

公私法的区分在西方各国行政法上有着不同的法律意义,当代社会生活的实际使得公私关系出现了胶着与合作的一面,这引发了公私法的交叉与汇合,并在行政法领域有诸多深刻表现,中国的实践也不例外。但从历史背景和法律现实上看,我们的理论并不充分,公私法的协调也差强人意。鉴此,应在尊重私权的前提下,在更新观念的基础上,积极探寻公私合作,梳理公私法关系。这般背景给中国行政法及相关理念引来了新的任务与思考。     

公私协力保障生存权——以社会救助制度为例

当下中国已进入风险社会,需要国家事先或事后提供有效的社会救助以稳定社会秩序。社会救助的宪法基础是生存权保障,其已从一纲领性、抽象的概念发展出基于人性尊严的具体请求权内涵,要求立法应把社会救助作为政府的责任加以规定,明确保护公民宪法上的最低生活保障请求权。但传统意义上强调"国家责任"的社会救助制度是以单方的行政行为为核心的,费用为"公的负担",未能满足受救助者基于人性尊严的选择权。基于责任与执行的分离,在社会救助中公私协力、行政行为与契约并用来保障生存权,不但是解决实际财政问题之需要,更符合宪法上作为具体权利的生存权无缺漏保障之真正实现。     

公私合作监管的原理与策略——以土地复垦为例

土地复垦监管作为一种土地整治领域中典型公私法因素交互作用的复合行政行为,兼具管理、协作、自治属性.其在命令控制型规制层面彰显的理念模式和自我规制层面蕴含的素质结构要求,与合作监管的价值预设是基本契合的.以土地复垦为例,探究公私合作监管的原理与策略,旨在梳理合作监管在当事人维度的双轨化规制进路,进而确立土地复垦合作监管在...     

见义勇为的民事责任——日本法的状况及其对我国法的启示

我国民法上见义勇为与无因管理两制度来自不同法制传统,造成理论与实务法解释上存在诸多模糊不清之处。本文通过对日本法的分析,指出日本法上将见义勇为定位为紧急无因管理,施救者并无民法上救助义务,财产损害以无因管理制度救济,但对人身损害因存在特别立法设定施救者的公法义务,因此采行政补偿救济。依此,本文认为在对我国民法见义勇为制度进行解释时也应从公私法体系进行完整思考,充分考虑二者间协力作用。