论不真正不作为犯的构成要件类型及其适用

以往刑法理论对如何理解并适用不真正不作为犯问题的探讨 ,主要局限于作为义务的发生根据上 ,并导致不真正不作为犯与犯罪论体系和罪刑法定主义之间存在矛盾。从犯罪构成要件的角度看 ,不真正不作为犯作为义务之未规定 ,属于立法者未能详细地描述出的构成要件要素 ,它需要法官在适用时根据法律解释原理予以补充 ,在构成要件构造上它属于开放性的 ,是一种与封闭的构成要件类型的作为犯具有相对意义及同等可罚性的犯罪类型。它与犯罪论体系以及罪刑法定主义之间均不存在矛盾。不真正不作为犯之作为义务的未规定不属于法律漏洞 ,对之应以狭义的法律解释方法适用之。     

论不纯正不作为犯的作为义务来源

一定的作为义务的存在,是不作为犯罪的成立条件。作为义务的来源,影响着不作为犯的成立与否和范围大小。对于纯正的不作为犯,其范围自有刑法明文规定。而对于不纯正的不作为犯,探讨其作为义务来源尤显重要。一般认为,不纯正不作为犯的作为义务来源有四种:(一)法律明文规定的作为义务这里的“法律明文规定”是指其他法律规定的,且由刑法予以保护的义务。并不是所有的法定义务都能成为不作为犯的义务来源,只有当违反这种作为义务的行为作为一种犯罪类型事先规定在刑法中,这种义务才是不作为犯的义务来源。如《婚姻法》规定了抚养义务,刑法同时…     

不真正不作为犯的作为义务分析

不真正不作为犯的作为义务因其在立法上的不明确性,使得司法实践认定的标准难以达到统一,学者也纷纷从其形式上的作为义务及实质的作为层面加以展开论述.不可忽视的是,作为义务固然有其认定的重要性,不真正不作为犯等价性的认定也有很大程度的必要性.本文结合等价性的考虑,对作为义务进行了相关分析.     

不作为犯中的先前行为

应当以形式考察与实质考察相结合的方法,探讨不作为犯的作为义务的发生根据。仅肯定先前行为是作为义务的发生根据,或者完全否定先前行为是作为义务的发生根据,都不妥当。但是,如果不对先前行为进行实质的限定,就会无限扩大不作为犯的处罚范围。先前行为具备下列条件时,才能成为作为义务的发生根据：第一,对刑法所保护的具体法益造成了危险;第二,危险明显增大,如果不采取积极措施,危险就会立即现实化为实害;第三,行为人对危险向实害发生的原因具有支配。不作为、具备违法阻却事由的行为、过失犯罪行为与故意犯罪行为,均可能成为产生作为义务的先前行为。危险的先前行为不仅是不真正不作为犯的义务来源,而且是非典型的真正不作为犯的义务来源。     

论不真正不作为犯的作为义务来源

不作为犯的成立以行为人负有实施桌种特定行为的法律义务为前提，真正不作为犯的作为义务来源，因为在刑法条文中都有明丈规定，因此不存在问题；但与之相反，不真正不作为犯的义务来源，在刑法中并未明丈规定，但仍将其作为符合作为犯的犯罪构成要件的犯罪来处理，因此其与罪刑法定原则的噼目悖”备受学者诟病，学界对此问题的论述也较多，而作为义务来源在不真正不作为犯之成立条件中的地位、作用及其范围则争议较大，本文拟对这些问题做一探讨，以期有所明晰。     

试析不真正不作为犯

不真正(不纯正)不作为犯是指以不作为的手段,实施通常由作为犯所能构成的犯罪。本文从大陆法系对不真正不作为犯的研究入手,分析了不作为罚罪的义务来源以及不真正不作为犯和罪行法定原则之间的关系,并对此提出自己的建议。     

不纯正不作为犯作为义务来源的反思与重构

我国刑法理论通说对不纯正不作为犯作为义务只是从形式上进行了规定,并没有从实质上作出进一步的限制.这就容易导致作为义务在司法实践中范围不明确,认定界限模糊.应当引入实质作为义务概念,通过形式作为义务与实质作为义务相结合,构楚一种递进、收缩式的不纯正不作为犯作为义务来源.     

不纯正不作为犯作为义务来源的反思与重构

我国刑法理论通说对不纯正不作为犯作为义务只是从形式上进行了规定，并没有从实质上作出进一步的限制。这就容易导致作为义务在司法实践中范围不明确，认定界限模糊。应当引入实质作为义务概念，通过形式作为义务与实质作为义务相结合，构建一种递进、收缩式的不纯正不作为犯作为义务来源。     

非纯正不作为犯理论的司法解读

非纯正不作为犯理论目前仅停留在理论研究的层面,在司法实践中尚未得到应用。但非纯正不作为的犯罪形式在司法实践中又大量存在,给司法人员造成许多困扰。本文试图从实践的角度解读非纯正不作为犯的犯罪构成问题。把握住非纯正不作为的作为义务问题、危险性判断问题、作为可能性问题,也就是解决了非纯正不作为犯犯罪构成问题,解决了非纯正不作为犯与作为犯构成要件的等价性问题。     

不作为犯的实行行为及其着手之认定

不作为并非是"什么也不为",而是"没有为一定的行为",不作为犯的本质在于行为人未能履行特定的法律义务而构成的犯罪。不作为犯的实行行为之认定必须满足三个条件,即保证人义务的存在、保证人的不作为具有法益侵害的现实危险和保证人具有作为的可能性。不作为犯的着手的时点应是:违反作为义务的不作为的开始之时,或者是违反作为义务的不作为持续至存在法益侵害的现实危险之时。     

论共同犯罪中的不作为参与

不作为在共同犯罪中的参与形式不能简单地按照作为犯的分工方式进行区分,这是因为不作为在存在结构上与作为有着本质的差异。不作为必须与作为犯在构成要件上具有等价性,才有可能在共同犯罪中成立正犯,这种等价值性不能用传统的因果关系说和形式的保证人说加以说明。在对保证人说确立的形式的保证人义务进行实质解释的学说中,应采用基于不作为对结果的事实性支配来确定不真正不作为的成立,除此之外,违反功能性的保证人义务也补充性地成为不作为正犯的标准。不作为的正犯性正是建立在此两种标准的基础之上。     

论不纯正不作为犯之义务来源的进一步限制

刑法必须严格控制不纯正不作为犯的成立。作为义务是其成立条件中的核心问题,德国在上世纪30年代已经开始作为义务从形式化到实质化的讨论,法国理论界甚至认为不应当处罚不纯正的不作为犯,都在事实上加大了限制力度。而我国对于作为义务的来源仍采用列举式的形式说,不当地扩大了不纯正不作为犯的成立,不纯正不作为犯的合理义务来源应当是制造特别风险的因果前行为。     

论不作为犯的法定性与相似性

不作为犯罪的范围到底有多大?本文在排查九万多份刑事判决和逐一梳理现行刑法全部罪名的基础上提出:不纯正不作为犯的概念在形式上没有法律依据,内容上无法具体给出不作为犯与作为犯之间等价性的判断标准,还使得一些罪名的归类遭遇困境。笔者研究发现了41个法定不作为犯,将其分为充要不作为犯、必要不作为犯、选择不作为犯和混合不作为犯。在此基础上,本文还在比较研究的基础上提出了法定不作为犯罪的经验定义,为依法限缩刑法义务的范围提供参照物。     

自愿行为的作为义务之探讨

本文以法益保护这一刑法目的,论述了自愿接受引起的作为义务应当成为不真正不作为犯的义务来源。文中认为自愿承担行为引起的作为义务应符合以下几个条件:法益面临现实的威胁,自愿承担行为人对法益侵害具有排他的支配性,防止结果发生的可能性的时候才能适用。     

论持有型犯罪的行为属性

持有型犯罪的立法价值在于对一些多发性和危害性极大却难以用传统罪名规制的犯罪进行有效的惩罚和规制。本文阐述了持有、作为和不作为的涵义,经过对作为和不作为进行辨析,认为持有型犯罪应是一种不作为,并将持有的不作为分为两类:一类是有前设条款的不作为犯罪,着重关注上缴义务的不真正不作为犯;另一类是没有前设条款的不作为犯罪,类似举动犯的真正不作为犯。     

浅析先行行为成为不作为犯义务来源的学理根据

不作为犯一直以来都是一个引人注目的难题,关于行为人特定义务的根据以及来源之一的先行行为是不作为犯中讨论的重中之重.尽管我国把先行行为作为不作为犯的义务来源之一,但是笔者认为,其在法理依据上缺乏科学规范的研究和规定.本文即通过对现有研究结论的比较分析得出先行行为作为不纯正不作为犯罪的义务来源的依据是法律规范.     

论不作为犯的作为义务来源

所谓不作为犯,是指行为人在能够履行其应尽义务而不履行时构成犯罪的情形.而作为义务之来源问题是不作为犯的核心,也是理解不作为犯的关键所在.本文将以刑法中作为义务之概述为起点,阐述作为义务的定义、性质等基本问题；然后介绍并评价不作为犯中作为义务来源的主要学说,进而对二元说进行提倡与论证,以期对此议题的深入探讨有所裨益.     

作为犯与不作为犯的区分——以交通肇事逃逸为例

成立不作为犯需要具有保证人地位和作为可能性,作为犯的着手认定时间往往早于不作为犯,不作为犯的处罚通常应轻于作为犯,因而区分不作为犯与作为犯具有现实意义.区分两者,应根据法益状态说、风险说与介入说,同时考量罪刑法定、责任主义、人权保障、法益保护等要求进行综合判断.虽然原则上不作为可以符合所有由作为实现的构成要件,但处罚不作为是对国民自由的限制,故应将不真正不作为犯限定于杀人、放火、诈骗等侵害重大法益、发案率较高、一般预防必要性较大的犯罪.非法侵入住宅罪不包括“经要求退出而不退出”的情形.犯人探亲逾期不归的不成立脱逃罪.如果没有证据表明将交通事故被害人留在现场有被救助的可能性,则“移置逃逸”实质上等同于不作为的单纯逃逸,至多成立“因逃逸致人死亡”,而非作为的故意杀人罪.     

“能而不予阻止者，有罪”——关于不作为犯的比较分析

不作为犯的核心问题是作为义务问题。过失作为能转化为故意不作为犯罪。交通肇事逃逸致人死亡的法定刑对本来还构成的遗弃罪或者不作为的故意杀人罪一并作了刑罚评价。不能简单认为,纯正不作为犯就是行为犯,不纯正不作为犯就是结果犯。消极安乐死因不具有作为义务而不构成不作为的故意杀人罪。国家机关工作人员故意放弃职守的,应以滥用职权罪论处。     

交通肇事逃逸致人死亡问题研究

●交通肇事犯罪中,“因逃逸致人死亡”是指,受害者的死亡与肇事者的逃逸之间存在刑法上的因果关系。以他罪或以交通肇事罪和故意杀人罪数罪定性的,不构成“因逃逸致人死亡”。●交通肇事后逃逸致人死亡构成不作为故意杀人罪,其前提是交通肇事的先行行为引起行为人救护伤者的作为义务,但这并不意味着违反这一作为义务就都构成不作为犯罪。●由先行行为引起作为义务而构成不真正不作为犯,在主观上要求行为人具有间接故意甚至是直接故意的心理,在客观上要具有作为义务、防止后果可能性。关键是看其不作为中是否包含着剥夺受害者生命的现…