非法从事保安服务行为的定罪处罚

司法机关对于"黑保安"单位或个人非法从事保安服务行为能否入罪、构成何罪、如何处刑的问题存在认识分歧。非法经营罪兜底条款的存在是基于刑事司法的现实需要,并不违反罪刑法定原则。非法从事保安服务是一种扰乱保安服务市场秩序、危及社会公共安全的特殊经营行为,属于非法经营罪兜底条款中的"其他严重扰乱市场秩序"的行为,也是"违反国家规定"的行为,"情节严重"的应当入罪。对该种行为进行刑事处罚不应以行政处罚为前置条件,相关行政法规的刑事罚则须依从刑法规定,行政处罚与刑事处罚的标准应当相互衔接。     

罪刑法定原则视野下的非法经营罪

非法经营罪是我国刑法规定的经济犯罪之一 ,由于其中“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”的存在 ,非法经营罪有成为新的“口袋罪”的危险。非法经营罪的本质在于经营行为严重扰乱了国家法律法规事先确定的市场管理秩序 ,而且该秩序会随着国家经济政策的调整有所变化 ;现行的刑事立法已经表现出对非法经营行为的关注 ,但亦步亦趋大可不必 ,完全可以以空白罪状之不变应万变 ;对“其他非法经营行为”的范围 ,应正确理解“国家规定” ,并对此进行适当的限制 ,才能够有效地限制其扩张 ,彻底贯彻罪刑法定原则     

杨树青等非法经营案--对非法传销行为应如何定性及处罚

本文通过选取北京市法院系统审理的典型案例,对非法传销行为应如何定性及处罚进行了详细分析,并结合案例,对司法实践中如何理解<刑法>第225条非法经营罪第(四)项规定的"其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为"的含义,及如何掌握非法经营罪中"情节严重"、"情节特别严重"的规定进行了探讨.     

非法经营罪兜底条款的问题与完善

《刑法》第225条第4项规定的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”被学界视为非法经营罪的兜底条款。开放性的表述使它在严密法网、提高法的灵活性方面发挥了重要的作用。但是近年来,司法解释对非法经营罪兜底条款无规律的扩张适用却使其逐渐地偏离了“法之明确性”的轨道,     

论非法经营罪的几个问题

非法经营罪的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”概括抽象，故有人认为该罪已成新的“口袋罪”，应分解或废除。理解此款只要遵循有附属刑法、行政法规、司法解释的明文规定且可追究刑责才纳入的原则，此罪就无侵犯罪刑法定原则之虑；中国现继续深化改革国情决定此罪应有灵活性，没必要分解或废除：修正案（七）颁布后的传销行为不能再定本罪。无经营主体资格出版、印刷、销售他人享有着作权的作品的，其行为既符合本罪又符合侵犯他人着作权罪或销售侵权复制品罪，属于法条竞合犯，应以后者定处。     

非法经营罪兜底性条款的分析和适用由一例案件引发的思考

一、问题的提出非法经营罪．是指自然人或者单位，违反国家规定，故意从事非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。我国《刑法》第225条对此罪进行了规定。学界大都认为，1997年刑法中的非法经营罪是从1979年刑法投机倒把罪中分离出来的一个独立犯罪。     

非法经营罪的司法适用

本文案例启示：由于非刑事法律法规中有无＂构成犯罪的,依法追究刑事责任＂的表述对行为是否成立犯罪没有决定性意义,行为是否构成犯罪取决于其有无满足刑事法律规定的犯罪构成,因此行为人未经许可经营群发短信息业务,达到严重扰乱市场秩序、情节严重的程度时,应认定构成非法经营罪。     

非法经营罪中“严重扰乱市场秩序”的教义学解读——以最高人民法院第97号指导案例为基本视角

非法经营罪中“扰乱市场秩序”与“违反行政管理有关规定”其实是一个问题的两个方面,两者处于重叠状态,关键是看扰乱程度是否“严重”。刑法规范是通过设立行政性管理秩序以达到保护市场参与者权益的目的;指导案例强调的“刑事处罚的必要性”则考虑了合比例原则的要求。因此,在理解“情节严重”“严重扰乱”时,不应持唯数额(量)论立场,而是首先考量行为是否妨害市场管理秩序所服务的目的实现。如果某一行为虽然违反了国家规定,但未对市场参与者权益形成任何危险,则不具备刑事不法之质,也就难以从文义上评价为“严重扰乱市场秩序”,进而不应认定为犯罪。     

非法经营罪堵截条款异化之研究

将非法经营罪堵截条款构成要件的异化,归结于具有高度抽象性和概括性堵截条款的立法规定,是一种虚假的表象性认识;在适用中司法人员对堵截条款的曲解才是非法经营罪堵截条款异化的实质.是故,对非法经营罪堵截条款异化的限缩应立足于司法而不是立法.教义学的分析路径可以在司法适用中实现对非法经营罪堵截条款异化的限缩.基于《刑法》第225条的规定,教义学视阈下非法经营罪堵截条款司法适用的具体限缩,应从“违反国家规定”、“其他扰乱市场秩序的非法经营行为”和“情节严重”三个方面展开.虽说“网络水军”具有较大的社会危害性,但并不符合非法经营罪的构成要件,司法解释将其以非法经营罪论处,有违罪刑法定之嫌.     

非法经营罪若干问题研究

一从被取消的投机倒把罪名中分解衍生出的非法经营罪 ,刑法第二百二十五条采用了叙明罪状表述 ,并以列举的方式作了具体规定。但是非法经营罪仍然保留了“口袋罪”的某些特征。刑法第二百二十五条第三项“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”之规定 ,在尚无立法解释加以限制的情况下 ,显然是一个富有弹性的条款 ,从而给司法机关留下较大的自由裁量余地。在修订刑法的过程中 ,对于取消投机倒把罪之后 ,是否需要在“非法经营罪”中留这么一个小“口袋” ,曾有过争论。一种意见认为 ,由于新刑法要确立罪刑法定原则 ,刑法规范的明确具体是罪刑…     

我国行政审批与行政许可关系的重新梳理与规范

在我国,行政审批、行政许可的涵义及其两者之间的关系极为复杂且极具争议,《行政许可法》最终采纳了同一概念说,从立法上将两者统一起来。但在实际执行中,行政审批与行政许可又出现了分离,大量的行政审批被以非许可类审批的名义从行政许可中分离出去,导致《行政许可法》的调整范围不断被限缩,重新梳理行政审批与行政许可的关系以明确《行政许可法》的调整范围已经成为《行政许可法》实施中迫切需要解决的问题。本文分析了两者之间出现分离的原因,讨论了行政许可行为的识别标准,并对立法上如何规范和约束行政审批行为提出了构想。     

对地方行政许可设定权的若干认识

行政许可法关于地方行政许可设定权的立法原则 ,除合法、公开、公平、公正外 ,还包括行政许可权的严格控制与对地方的相对放权的统一 ,注重公正前提下的公正与效率相兼顾。行政许可法对行政许可概念、范围的界定尚待完善。行政许可应限于“附条件的法定权利” ,属于监督性、管制性的行政行为 ,依特定的、明示的申请行为作出“许可”的行为 ,以及行政许可法第 1 2条拟定的事项     

论行政许可设定范围的合理界定——对《行政许可法》第13条的批判性思考

《行政许可法》第13条要求立法者设定行政许可时应当进行必要性考量,但因其存在立法语言的模糊性、缺乏可操作性的缺点,以及许可评价机制被虚置等原因,导致其无法实施。国家应当在第13条的指导下,经常性的对行政许可进行清理,盘活现有的行政许可评价机制,尽早出台统一的评价机制立法,设置严格的启动时效机制,同时扩大公共参与行政许可的深度和广度,以最大限度地界定许可的设定范围,从而扩大行政许可设定的正当性。     

商事登记中行政权力定位的理论思考

随着《行政许可法》的颁布和《公司登记管理条例》的修改，我国的商事登记制度，特别是商事登记审查制度发生了很大的变化。《行政许可法》将商事登记规定为可以设定行政许可的事项，《行政许可法》和《公司登记管理条例》又规定企业（公司）的设立采取以形式审查为主、实质审查为辅的折衷审查制，问题随之产生：将商事登记作为可以设定行政许可的事项表明，在商事登记领域国家行政权力的运用带有较强的行政权力介入色彩，但形式审查制又代表国家行政权力在登记审查方面的消极态度，是商事登记领域行政权力弱化的表现，这种并不是很和谐的权力定位一方面彰显了传统的行政权力无限膨胀的习惯，另一方面又对私权的保护提出了更高的要求。     

机动车牌照拍卖行为的合法性认识——解读《行政许可法》第12、53条的相关规定

机动车牌照授予行为属于行政许可的范畴。《道路交通安全法》第9条是对车辆牌照取得所作的一般性规定,即一般情况下机动车牌照不允许拍卖。但是当机动车牌照构成“有限公共资源”时,《行政许可法》第53条第1项即成为特别规定,应优先适用。而“有限公共资源”的判断标准,是“公共性”与“供需比例关系失衡”。因此当公共交通资源供不应求的情况下,通过拍卖的方式授予机动车牌照是合法的。     

应急状态下行政许可的实施

《行政许可法》和《突发事件应对法》未涉及行政许可的效力基于应急状态的变动问题。行政许可的实施在应急状态下面临合法性困境,其纾解应从形式与实质两个层面着手。应急状态下,行政机关原则上具有概括的许可实施职权,在缺乏可预见性的规范时,可在满足基本的形式合法性前提下,通过情事变更原则满足实质合法性。此时,行政许可的条件、审查标准与程序等应与常态有所差异。许可中止制度在应急状态下具有适用空间,其核心在于有效期的中止,适用于被许可人无过错的情况,有必要在《行政许可法》中加以规定。应急状态作为不可抗力,可能但不一定完全导致行政许可废止的结果。此时,行政许可的废止仍需以许可目标完全不可实现或者许可的继续实施极可能导致个人或公共利益的严重损害为前提。现行行政许可有效期延续制度在审查强度和程序等方面规则不明。应急状态下,应当放宽许可延续的申请期,对延续申请可以采用形式和书面审查,并建立依职权延续和临时延续制度。为更好应对应急状态,应当根据应急状态各处置阶段的需要,创设新的许可类型。     

行政诉讼受案范围的重新解读——以法律适用为视角看《行政诉讼法》相关制度的修改

《行政诉讼法》第11条规定的受案范围包括了具体行政行为和其他行政案件,因而将行政诉讼受案范围等同于具体行政行为是对法律规定的错误解读。《国家赔偿法》中规定的行政赔偿范围包含了非具体行政行为,是对行政诉讼受案范围中其他行政案件的具体补充和体现。无论从行政诉讼设立本意层面还是实证层面来讲,应当以行政案件而非行政行为确立行政诉讼受案范围的标准。行政赔偿案件本身也应属于受案范围并直接适用行政诉讼程序,故不存在行政诉讼以外的所谓行政赔偿诉讼。     

行政许可法:观念创新与实践挑战

行政许可法体现了许多先进的观念或原则 ,如权利观念、有限政府观念、有效政府观念、责任政府观念、公开政府观念、服务型政府与程序公正观念、廉洁政府观念和发挥中央与地方两个积极性的观念等。行政许可法实施以来 ,在实践中遇到诸如法律规范与社会发展之间不同步、行政许可法立法模式本身的局限性、既得利益集团的抵制、行政许可法本身的缺憾与立法技术的限制等诸多方面的问题。     

撤销许可的法律性质及效力研究——以撤销司法鉴定许可为例

基于撤销的理由、目的和法律效果,撤销许可分为两类:一类是已经生效但在成立时即存在瑕疵的行政许可事后被撤销;另一类是合法的行政许可因被许可人在获得许可后从事违法行为而被撤销。撤销许可很有可能构成一种行政处罚,但并非所有的撤销许可都是行政处罚。司法行政机关以申请人提供虚假信息或隐瞒真实信息而骗取许可登记为由撤销许可,在本质上属于行政处罚。该撤销许可不具有溯及力,也不影响司法鉴定机构在撤销许可前出具的、被司法机关采信的司法鉴定文书的效力。     

认真对待“非行政许可审批”

我国《行政许可法》的颁布实施在一定意义上具体发展了政府法治,同时也发展了“非行政许可审批”这项长期为学界忽视的制度。然而实践中,非行政许可审批范畴的不确定、程序的不规范、责任的不明确等问题却在一定程度上消蚀着《行政许可法》的制度力量,甚至成为行政许可制度的掣肘性因素。