对“台湾刑法分则条文前标明罪名”的一点订正

<正> 《中国法学》1991年第3期刊登了赵秉志、余欣喜的《我国海峡两岸刑法典分则的比较研究》一文,文中认为“台湾刑法分则条文前均冠以明确的罪名”,而且认为“对台湾刑法典分则中载明罪名的立法方式,应当予以充分的肯定。”事实上,台湾刑法典在制定和颁布时在分则条文前并没有标明罪名。我们经常在一些“六法全书”(并非所有的“六法全书”)上看到的刑法分则条文前所标明的罪名并非立法者所为,而是“六法全书”的编纂者     

类推定罪的必要性

一、法无明文规定的含义法无明文规定。确切地说,是指刑法分则没有对某一种情况是否构成犯罪作出规定。它与那种“刑法分则条文规定得不明确”意义上的法无明文规定,是有着根本区别的。例如,在我国刑法分则中,存有许多类似“其他方法”、“其他手段”、“其他活动”的抽象笼统规定。这些规定的含义不很明确,从某种程度上讲,也是法无明文规定的一种情况。但是,这里的“法无明文规定”是指“法无明确之文”。这里探讨的法无明文规定与“法无明确之文”不同。前者从刑法分则的角度讲,存在着法律“缺乏”的问题,而后者则不存在这种“缺乏”。     

浅析刑法分则体系

刑法分则作为刑法典的重要组成部分,对其结构的安排不仅体现一国的刑事政策,更体现了一国的刑事价值理念。本文从当今世界各国的刑事价值理念入手,分析了我国的刑法分则体系的不足与缺陷,以促完善。     

犯罪本质特征新说 --社会学与刑法学立场分野下的认识

行为具有严重的社会危害性,在社会学意义上无疑是犯罪。但在刑法学意义上讲,却并非如此。刑法上的犯罪,离不开法律的规定。刑事违法性,是立法者将那些具有严重社会危害性的行为纳入犯罪圈的标识,是判定罪与非罪的惟一标准。在个罪成立与否的判定中,既要考虑刑法分则的规定,也要考虑刑法总则规定的犯罪定义,以防止形式的犯罪构成解释论。在刑法学中,犯罪的本质特征应该是立法者选定的行为的严重社会危害性,而非仅为行为的严重社会危害性。     

刑法分则罪刑结构的立法完善

刑法分则条文的罪刑结构,是指分则条文中的犯罪行为与所对应的法定刑之间的组合和排列。分则条文是罪与刑的统一体,采取什么样的方式编排罪与刑的对应关系,不仅反映立法者对犯罪行为的评定,而且直接关系到司法部门处刑的公正和平衡,因此,为各国刑法所重视。在现时,有必要对我国刑法分则的罪刑结构加以研究,以便于完善,调整立法对司法在处刑权上的制约关系,减少实际处刑的过大差异。一、关于分则条文罪刑结构的基本形式,即条文中罪与刑的基本对应形式。在这方面,国外刑法比较统一,多采用一罪一条文,单独对应一个法定刑的结构。我国刑法大多数条文也采用一罪一个法     

刑法分则中法律拟制存在依据思辨

刑法分则中的法律拟制是指立法者出于某种目的将某一行为赋予另一行为的法律后果。即明知不同而等同视之。刑法分则中该种拟制性规定不仅不是立法技术的体现,也违背了罪责刑相适应原则,而且导致了实践中的不同理解和不同处理结果。从罪刑法定原则限制国家权利,保障公民权利的宗旨出发,刑法分则中的法律拟制应当理性看待并慎重使用。     

论赃物犯罪中的“明知”

我国刑法中，赃物犯罪的行为人在主观上“必须是故意的，而且以“明知”是赃物为要件，如果行为人不知道是赃物而加以窝藏、转移、收购或代销的，不构成赃物犯罪。应当指出，这里的“明知”是刑法分则上所说的明知，而刑法总则上所说的明知是行为人对自己的行为及危害结果的明知。关于两种明知之间的关系，台湾学者郑健才发表见解说：“刑法总则上所称之明知，与刑法分则上所称之明知不同。前者，系作为基本主观要件之一种基础；后者系一种特定主观要件。犯罪须具备此特定主观要件时，刑法分则之明知为第一次明知，刑法总则之明知为第二次明…     

社会危害性理论与苏俄刑事立法

社会危害性理论是苏俄刑法学的核心。这一理论缘起于马克思、列宁的法律思想,从苏联到今天的俄罗斯,社会危害性都被视为犯罪的最本质特征,而被立法者以法律的形式规定于犯罪的概念之中。苏俄刑法典正是以社会危害性为参照标准制定了刑法总则若干制度,而立法者对社会危害性的评价,通过社会危害行为的犯罪化与非犯罪化,集中反映在刑法分则的变动之中。     

略论刑法分则条文的立法改革

<正> 在修改刑法之机,总结我国1979年颁布的刑法实施的经验,借鉴其他国家立法例中的有益精华,以改革、创新的精神完善我国修改后刑法中的分则条文,使之更加具有科学性、适用性和准确性,无疑有着重要的理论意义和实践意义。 首先,有利于罪刑法定原则的实现。罪刑法定原则,是国际法上公认的基本刑法原则,也是我国修改后刑法的基本原则。要使这一原则得到贯彻实施,关键问题是要科学地、具体地把各种犯罪的定罪、量刑落实到分则条文上。如果分则中规定内容不明确、不具体、矛盾多、疑义多,罪刑法定原则就只是形式上的“法”定,实际上还是人“定”。     

犯罪预备形态的价值分析

不同国家基于本国历史、文化、经济、政治等多方面的原因，对犯罪预备形态的处罚原则也不尽相同。社会的变革与震荡深刻影响着立法者的立法观念与刑事政策。犯罪预备形态作为一种犯罪现象，如何予以刑法上的规制，体现着法的事实分析和法的价值分析的对立统一。应当运用价值分析的方法，从一般价值到法的价值，再到刑法价值的思维路径，探寻犯罪预备形态真正的价值所在。     

罗马法形式主义衰落的原因探析

早期罗马法极重形式主义,凡为法律行为必依一定形式进行,否则不具法律效力.形式重于实质内容是早期罗马法形式主义的一个重要特征.但随着罗马社会的发展,罗马法的形式主义经历了一个由盛及衰的过程.从罗马社会经济的发展、自然法对罗马法的影响及罗马民族的务实精神等方面对其衰落的原因作了系统的探讨.     

人民监督员制度的定位——从法律监督分类的角度

人民监督员制度是实践中的新生事物。从法律监督分类的角度,应当对人民监督员制度做出如下定位:一是人民监督员制度是对人民检察院自侦案件进行的外部监督;二是人民监督员制度是一种权力监督;三是人民监督员制度是人民监督员对人民检察院自侦案件进行的事后监督。     

从善治的视角强化政府回应

在日趋信息化、透明化的时代,政府的回应行为对于树立政府形象显得越来越重要。政府不积极回应势必会给社会、公民带来不理解甚至激烈对抗,使得政府在市场经济中也难以发挥主导作用。本文从善治理论入手,采用实证的方法,探讨树立一种新型政府形象的行为之一就是强化政府回应。     

Defining the Job of the Member of the Knesset

In Israel, as in other democracies, there is no comprehensive definition of the job of its parliamentarians. This article explores the refusal to provide a comprehensive definition of the job, and the reasons why such a definition ought to be considered, both in Israel and elsewhere, even if the chances of doing so are slim. With regard to Israel, the main reason why a definition of the job of Knesset members (MKs) is required is related first and foremost to three provisions of the Knesset Members’ Immunity, Rights and Duties Law of 1951. The issue of remuneration for MKs and the problem of mistrust in the Knesset are additional reasons. The article explores those elements of the job that have nevertheless been defined in Israel in a piecemeal fashion – both in terms of what the job excludes and what it includes. Some of these partial definitions appear in laws, the Knesset Rules of Procedure, and the Rules of Ethics for Members of the Knesset. However, the most significant definitions have been provided within the framework of verdicts of the High Court of Justice, which has on occasion been called upon to deal with various issues connected with MKs’ rights and immunities.     

论诱惑侦查之合法性标准

诱惑侦查的核心问题之一即是其合法性的标准问题.本文在对国内外所提出的诱惑侦查的合法性标准考查的基础上,分析了各个标准的利弊,提出了修正应立足客观,兼顾主观的标准,建立一种首先考察客观,然后考察主观的两步判断标准,以达到最大限度地保障人权的目的.     

论环境犯罪严格责任原则之有限适用

环境犯罪是否适用严格责任是刑法理论界长期存在较大争议的一个理论难题。严格责任引入环境犯罪固然有助于严厉打击环境犯罪、减轻检控机关证明责任、提高诉讼效率等司法效益,但同时也必然带来扩大对环境犯罪的打击面、突破传统刑法罪过理论以及随意出入罪等司法弊端。而现代刑事法治的一个基本要求是要在惩罚犯罪和保障人权之间保持平衡,以牺牲人权保障来换取惩罚犯罪的司法成效是得不偿失的。环境犯罪中引入严格责任同样必须合理平衡惩罚犯罪和保障人权这两大诉讼目的,应当严格控制环境犯罪适用严格责任,即只能为了有效保护被害人和社会公共利益而在有限的范围内使用,必须受到法定条件的严格规范,且必须重视推定等证明方法的贯彻和运用。     

论CAFTA争端解决机制的完善

若以中国——东盟自由贸易区(CAFTA)的自身需求为依托,可以发现学界所认为的其存在的"缺陷"中有许多并非真正缺陷,如未将运用争端解决机制的主体扩展到私主体、临时仲裁庭的设计不合理、争端解决机制的执行力度及惩罚措施不适当等。而该争端解决机制在仲裁员回避、仲裁裁决形成方式及仲裁裁决的复核等方面确实存在不足,应当予以完善。     

《海域使用管理法》的修订与海域使用权制度的完善

我国《海域法》实施九年多来成绩斐然,但该法与其他法律之间仍然存在冲突,尤其是《物权法》颁布实施之后,《海域法》与现代物权法理论的矛盾更加突显,因此,有必要在《物权法》的架构下,全面梳理与完善《海域法》中对海域使用权制度的规定,修订内容主要涉及海域使用权的取得方式、登记制度、流转制度、海域使用权的终止与收回,以及与海域使用有关的其他权利类型等。     

侵占罪犯罪对象要素之解析检讨

关于“遗忘物”要素,应当正视立法规定上的不合理性,根本解决办法应当是尽快修订刑法的规定,将侵占遗失物、漂流物、失散的饲养物以及其他所有“脱离占有物”的行为予以犯罪化,以全面有效地保护公私财产所有权,减少理论界和司法实践中针对区分遗忘物与遗失物界限所带来的分歧与迷惑。关于“埋藏物”要素,应当坚持侵占罪中的埋藏物与民法上的埋藏物在概念和外延上的“区分论”立场,并注意针对埋藏物进行有效控制持有的“风险性判断”所具有的重要刑法意义。     

On the Application of the Principle of Proportionality in the Discharge of the Labor Contract

劳动合同解除是劳动合同法律制度的重要问题之一,作为行政法学“帝王条款”的比例原则,试图研究其在劳动合同解除中的应用可能性与具体机制,以期为完善我国劳动合同解除制度提出有益的建议.