信息网络安全管理义务的立法现状、批判与匡正：从涂尔干社会分工论观瞻

信息网络安全管理义务的设定是社会分工走向有机团结的必然结果。受工程式控制思维的影响,我国网络社会的分工从有机团结向机械团结倒退,导致义务立法逐渐脱离网络服务提供者应有的分工定位,义务体系趋于混乱庞杂,出现主体类型区分不合理和义务设置无差别的问题。对此,必须回归网络服务提供者的角色定位,首先从内外部限缩信息网络安全管理义务的范围,进而构建"两类五种"主体类型,最后依据危险源监督说实质地判断不同服务提供者的刑事保证人地位,确定各自的义务内容,实现该罪立法目的和确保司法的正确适用,以谋求上述问题的解决。     

论帮助信息网络犯罪活动罪的理解与适用

自刑法修正案(九)新增帮助信息网络犯罪活动罪伊始,学界聚讼纷纭。基于此,可在明晰帮信罪立法背景的基础上,将本罪界定为帮助行为正犯化,同时剖析作为本罪核心要件的“明知”和“犯罪”,得出“明知”包括“明确知道”和“应当知道”两部分、“犯罪”应被解释为“符合犯罪行为意义上的广义犯罪”之结论,实现对本罪司法适用环境的优化,提升本罪定罪量刑之效率与精准度。     

风险社会视阈下拒不履行信息网络安全管理义务罪之法教义学分析

网络服务是一把双刃剑,既给人们生活带来极大便利,也导致网络犯罪的激增。就此而言,网络服务提供者的提供网络服务行为正是风险社会的一种新型风险。增设拒不履行信息网络安全管理义务罪是刑法应对这一风险的重要举措,而帮助行为正犯化则是该罪名增设的法理基础,体现了风险防控早期化。关于本罪的客观要件的理解,应当把握两点:一是网络服务提供者构成本罪需具备"二次违法性",二是本罪属于真正的不作为犯。关于本罪的主观要件的理解,应当强调"经监管部门责令采取改正措施而拒不改正",由此可以得出本罪的主观罪过形态只能是故意。     

"以网管网"背景下网络平台的刑法境遇

在"互联网+"时代,网络平台服务提供者扮演着提供交换资源、承担组织调度的角色,已成为身处网络活动第一线的管理者.在法定义务以及与网民协定契约的共同塑造之下,网络平台服务提供者拥有了网络监管中的"软权力",进而引申出"以网管网"的命题.为了确保网络平台服务提供者积极履行"以网管网"职责,《刑法修正案(九)》引入拒不履行信息网络安全管理义务罪,该罪采取了概括式罪名模式,条文辐射的范围过宽,难以为司法机关对其进行刑事追责提供确定性约束.鉴于此,裁判者应秉持"兼顾互联网行业发展与网络犯罪治理"的基本立场,严格拿捏"不履行法定义务的规范依据与实质内容、责令改正意见的明确性以及义务违反与危害后果间的因果关系"等限制要点,确定该罪名在司法适用中的法治边界,并尝试通过科学的释法来获取该罪名在司法实践中正当的适用范式.     

拒不履行信息网络安全管理义务罪的适用困境与解脱

拒不履行信息网络安全管理义务罪的适用困境,起因于信息网络安全管理义务的泛化、信息网络安全监管机关的"机能过载"与信息网络安全监管体系的权责不清。现行网络服务提供商的类型化与义务区分化策略具有信息网络安全管理实体性义务界别机能,但缺乏支持性、程序性义务的鉴别机能。将网络服务提供商的信息网络安全管理义务范围限定于主动的内容审查义务,违背立法原意。现行行政责令前置解释路径着眼于行政责令内容、程序的细化,存在着方法论的根本性错误。拒不履行信息网络安全管理义务罪适用困境的解脱应是:在确立信息网络安全国家、行业标准与明确信息网络安全监管机关"权力清单"的基础上,走向犯罪的合作治理模式。     

帮助信息网络犯罪活动罪的刑事责任边界研究

由于网络犯罪中帮助行为的社会危害性、行为独立评价性及其帮助行为查处难度等特征,《刑法修正案(九)》第287条之二增设了"帮助信息网络犯罪活动罪"。立足于中立帮助行为可罚范围的各种学说,从构成要件分析该罪的刑事责任边界,将帮助行为与同类技术中立行为对比、帮助行为的社会公益性、帮助行为人作为义务的履行可能性及其与危害结果之间的因果关系作为客观限定的考察范围;以"明知"包括"知道"和"应当知道"、"犯罪"包括违法行为和犯罪行为、帮助行为人的心理为希望或放任作为主观限定边界;以是否实际创设并实现了法律所不允许的风险作为"情节严重"的重要标准。     

论“网络寻衅滋事”的刑法规制

"网络寻衅滋事"犯罪是传统寻衅滋事罪在网络空间的新型表现形式。通过对"网络寻衅滋事"犯罪的具体行为形式对其侵犯的法益问题进行分析,对公共场所的界定及其公共秩序与公共场所秩序的区别,分析现行司法实践中的诸多弊端,建议完善网络寻衅滋事犯罪相关问题的立法。     

网络服务提供者成立侵犯知识产权罪的共犯

知识产权是无形财产的实际控制权,现代信息网络环境下的侵犯知识产权罪具有隐秘性、广泛性、持续性和不可控制性。信息网络传播行为构成侵犯著作权犯罪,除了用户责任,网络服务提供者也有责任。共同犯罪是违法层面的问题,解决违法事实的归属。从共同犯罪角度出发,阐述刑法对网络服务提供者侵犯知识产权犯罪的规定。并且以上海为例分析相关数据,通过结合技术性较强的知识产权与数字网络时代版权权利,在此复合背景下分析、论证网络服务提供者成立侵犯知识产权罪的网络共犯,对互联网中的知识产权刑法保护具有现实意义。     

论中国大陆(内地)电信网络诈骗的司法应对

中国大陆(内地)的电信网络诈骗问题愈演愈烈,"徐玉玉"案引起了社会的广泛关注,严厉打击电信网络诈骗成为共识。关于电信网络诈骗的定罪问题,因非法获取财物是犯罪目的,故通常首先涉嫌构成诈骗罪。同时,也要考虑犯罪竞合问题,在从一重罪处罚的原则下,妥当解决诈骗罪与招摇撞骗罪、信用卡诈骗罪等同类犯罪的区分,诈骗罪与扰乱无线电通讯管理秩序罪、侵犯公民个人信息罪与掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪等关联(行为方式)犯罪的区分,诈骗罪与拒不履行网络安全管理义务、非法利用信息网络罪、帮助信息网络犯罪活动罪等纯正网络犯罪的区分。电信网络诈骗往往表现为共同犯罪或高级的犯罪集团,既要严格掌握共同犯罪的成立条件以及具体形态,也要依照规定解决共同犯罪分子的刑事责任承担问题,准确体现从严打击精神。对于电信网络诈骗中的非法占有目的、共犯的意思联络、关联犯罪的明知等认定问题,要遵循主客观相统一理念,由客观证明主观,优化证明方法,合理运用推定制度。     

实证视角下帮助信息网络犯罪活动罪司法适用问题论解

帮助信息网络犯罪活动罪的理论研究重心已逐渐从早期的罪性之争转移至探究本罪的解释与适用,主要是"明知""情节严重"与"同时构成其他犯罪"的解释与适用。本罪的"明知",仅指明确知道,在行为人否认"确知"或辩解仅"疑知"时,应结合相关认定标准,通过司法推定方式证明其"确知"。对"情节严重"的认定,应从非法获利状况、帮助行为情况、帮助下游犯罪造成的损害以及再犯罪情况等方面进行综合评价。关于"同时构成其他犯罪",不应对此处"犯罪"进行限制解释;本罪可以适用从旧兼从轻原则,但最终仍应根据本罪第3款规定择重罪处罚。     

论信息网络犯罪帮助行为的刑法规制

随着《刑法修正案(九)》的正式施行,帮助信息网络犯罪活动罪开始走入公众的视野。这是立法机关遏制网络犯罪猖獗态势,保障公民生活安宁状态,助力创业创新发展的必然之举。为了实现该罪名的应有作用,有必要阐明刑法规制信息网络犯罪帮助行为的原因和路径。从分析当下我国网络安全的现状入手,梳理网络犯罪的新特点,并结合立法参与者提供的立法理由来探寻刑法对信息网络犯罪帮助行为进行规制的原因。同时,通过解构现有刑法理论对信息网络犯罪帮助行为的体系定位,并借助同中立帮助行为的界分,与既往司法解释的关系,来廓清刑法对信息网络犯罪帮助行为的规制路径,以期能够推动帮助信息网络犯罪活动罪的有效适用。     

非法利用信息网络罪司法认定问题研究

非法利用信息网络罪在司法认定中存在规制行为类型理解有局限、"违法犯罪"认定过于宽泛、部分罪量事实轻描淡写、此罪彼罪的区分标准不统一的误区,使该罪面临被轻易且过度适用而成为新的"口袋罪"以及定罪量刑上失准失衡的风险。应在认知上明确:一是该罪规制的行为包括相应预备行为的正犯化、相应帮助行为的正犯化以及一类新增犯罪共三类行为;二是对该罪"违法犯罪"罪状的理解应坚持限缩解释立场,切实按照罪刑法定原则将其限定在已经构成犯罪或者"可构成犯罪的违法行为"的范围内;三是但凡出现犯罪竞合时,均应以更严重犯罪定罪处罚。在制度上,最高司法机关应当对既有相关司法解释予以整合清理并发布指导性案例。     

非典型网络开设赌场行为的刑法适用

传统犯罪在网络空间的兴起和发展是信息化时代的一种犯罪常态。借助发达的信息网络技术,当前我国网络赌博犯罪呈现出严峻态势,其中又以网络开设赌场犯罪较为常见。建立"赌博网站"或"赌博微信群"是典型的网络开设赌场行为,赌博游戏软件在运营中因违规操作而为他人赌博提供平台的,属于非典型的网络开设赌场行为。非典型网络开设赌场行为的刑法适用,要贯彻企业家保护政策、宽严相济刑事政策以及赌博违法犯罪治理政策。在非典型网络开设赌场行为的刑法定性中,开设、赌博、赌场、抽头渔利是核心要素。关于非典型网络开设赌场犯罪的量刑,要侧重从社会管理秩序、赌博游戏软件的属性以及行为人开发该软件的目的等方面对案件的不法程度和责任程度进行实质评价,不宜采用传统开设赌场罪的量刑思维和"赌博网站型"开设赌场罪的量刑标准。     

超越商事交易裁判中的“普通民法逻辑”

网络黑灰产业链中常见的上游行为主要有侵犯信息与虚假流量两类。利用能够规避或突破网络安全防护系统的软件技术侵犯公民个人信息的行为可能构成非法获取计算机信息系统数据罪与侵犯公民个人信息罪的想象竞合，而利用破坏性程序软件虚假注册的行为则可能构成破坏计算机信息系统罪。现行刑法无法对恶意注册行为进行有效规制，应通过刑事立法增设“妨害信息网络管理秩序罪”，以保护包括互联网实名制在内的信息网络管理秩序。实践中可以以“大于半数规则”作为量化标准推定网络中立业务平台在帮助信息网络犯罪活动行为中“明知”的成立。刑法应当密切关注人工智能技术与网络黑灰产犯罪结合带来的破坏。     

微信群抢红包赌博的罪名界定标准探析

目前,微信群抢红包赌博犯罪日益猖獗,加之开设赌场与聚众赌博行为相似,刑法规制陷入了开设赌场罪与赌博罪的界定困境。"赌场"仅指赌博的场所,是开设赌场和聚众赌博的行为载体,网络"赌场"不限于赌博网站,所有能进行赌博活动的网络空间均在其列。有输赢之分的微信群抢红包行为属于赌博行为。"以营利为目的"是开设赌场罪与赌博罪的必备要素,不能作为两罪的区分条件。管理性标准是区分聚众赌博与开设赌场性质的关键,以管理赌场的运营规则、赌场人员的具体分工、赌场的持续经营三个要件综合判定。行为人带有营利目的,于微信群抢红包赌博,符合管理性标准,应定性为开设赌场罪,不应认定为赌博罪。     

商业判断规则司法实证观察

网络黑灰产活动通常指称具有一定独立性、常业性的非法牟利型网络违法犯罪。利用对传统犯罪立法进行合理扩张解释的方法，能解决相当多网络黑灰产犯罪案件的法律适用问题，但也不应过度依赖扩张解释方法，对相关构成要件的解释应在合理限度内。当传统犯罪和侵犯公民个人信息罪不能规制网络黑灰产犯罪时，可以按手段行为入罪，适用侵犯计算机信息系统安全或妨害信息网络管理秩序相关罪名，后者对惩治新型网络黑灰产犯罪发挥了重要作用。当前侵犯计算机信息系统安全犯罪立法有不足之处，司法实践中存在泛化适用问题。妨害信息网络安全管理秩序犯罪是具有积量构罪构造的独立犯罪，不应以共犯或预备犯的构成条件来限制其适用。同时，为了避免司法实践中对其泛化适用，对相关构成要件的解释应当限制在合理范围内。     

网络犯罪帮助行为正犯化相关问题研究——以帮助信息网络犯罪活动罪为视域

以帮助信息网络犯罪活动罪为视域,网络犯罪帮助行为正犯化不应该被视为共犯从属性之突破,其从立法原意上、形式上及实质上均以被帮助者实行了网络犯罪为前提,其仍坚持共犯从属性之理论。网络犯罪帮助犯的成立,形式上增加"情节严重"之要求;实质上需以折衷说为基础结合危险分配理论、信赖利益原则、法益衡量等因素综合考量。原则上并未将中立帮助行为入罪,只有符合形式与实质之要素,方属可罚,故其并未扩大刑罚处罚之范围。     

网络犯罪的多重解析及刑事对策

网络犯罪数量在我国犯罪类型中已跃居首位。网络普及与网络犯罪成正比,防控网络犯罪的难度逐渐加大。面对网络犯罪的新情况、新问题,应该用网络犯罪的概念取代计算机犯罪的概念,将其界定为所有发生在网络空间的触犯刑律、应受刑事惩罚的危害社会的行为。网络犯罪的主要表现形式为:以网络为工具的网络犯罪、以网络为攻击目标的网络犯罪,以及发生在虚拟网络空间的传统犯罪。网络犯罪主要具有犯罪手段智能化、犯罪主体低龄化、犯罪行为即时化、社会危害巨大等特点。网络犯罪刑事政策的制定应建立在网络安全监督管理、减少犯罪激增、打破传统犯罪思维定式的基础之上。     

网络空间中的帮助违法行为及其入罪化

网络空间中帮助违法的行为日益普遍,已经造成了巨大的现实危害并成为一种普遍现象,而传统刑法中的帮助犯理论,只能适用帮助犯罪的行为而难以涵盖日益增加的网络帮助违法的行为,现有的刑事立法和司法解释对此也束手无策;思考和研究网络空间中不同类型的帮助违法行为及其危害,反思网络技术和网络虚拟性对于传统刑事立法的冲击和对传统刑法理论的挑战,并进而思索有选择地将某些帮助违法的行为加以独立入罪化,已经越来越有必要.     

对有影响力的人行贿罪若干问题研析

《刑法》第390条之一对有影响力的人行贿罪是《刑法修正案(九)》的新增罪名,是第388条之一利用影响力受贿罪的对合犯。立法修正明确了本罪的犯罪构成,阻塞了影响力犯罪的规范漏洞,弥补了贿赂犯罪体系失调的问题。然而,本罪在司法适用过程中仍有若干问题须廓清。在构成要件层面,本罪侵害的客体是职务行为的可信赖性和公正性;客观方面的手段行为并非权钱交易行为,而是单纯的物质利益给予行为,"影响力"应采综合标准说,行为既遂采实际控制贿赂与重大损失择一说;行为人主观方面应当具有"谋取不正当利益"的目的;犯罪主体既包括自然人也包括单位。在罪行界分层面,本罪与行贿罪体系中的其他犯罪具有明显差异,司法认定过程中应当把握核心要点。