民法典的编纂与商事立法

民法与商法的固有联系决定了商事立法在民法典编纂中的特殊地位，为完善市场经济法律体系而编纂民法典的立法定位突显了商事立法的重大使命。民商合一既无必要也无可能，民商分立也并不可取，民商立法体例的理性选择应该是民法法典化与商法单行法并行的折中体例，此属真正本土化的中国创制。商法通则的制定不仅有充分的法理基础与现实根据，还将使商法的中国特色表现得更为鲜明、超越民商合一与民商分立模式的两难选择、并与我国民商立法以解决问题为导向的指导思想和现实格局高度契合。     

《民法总则》民商合一中国模式之检讨

民商合一的民法典设置商法规范面临诸多挑战,不仅涉及民法规范体系与商法规范体系的科学性建构,更关涉到二元结构的统一私法体系的科学性实现。《民法总则》贯彻落实民商合一立法体例的立法举止备受关注,不仅因为在世界范围内采用潘德克顿体系的民法典总则未有民商合一的立法传统,面临前无古人的开创性难题,更因为作为民法典的开篇之作,其确立的民商合一立法体例与思路,对民法典分则各编的民商合一走向具有决定性影响。检讨《民法总则》中商法规范体系的立法得失成败,对确立适应我国民商立法现实需求的民法典编纂方案具有重要价值,也有助于实现民商事法律的现代化。     

商法通则:民商关系立法的最佳选择

民商分立认识到商法的独立性,但其要求民法典与商法典的并存,于实践中并不合理;民商合一虽为目前通说,强调民法与商法的密切关系,但将商法规范并入民法典也有诸多不宜,民商分立与民商合一均难以解决民商关系立法的现实需要。民商关系立法的最佳选择是制定一部《商法通则》,与民法典、商事单行法共同构成完备的私法体系以促进社会经济的发展。     

商法通则统一立法的必要性和可行性

中国已制定一系列单行商事法律,但始终缺乏在商法领域起到基本法作用的通则性规范。在学术研究中,对于各单行商事法之上的商法总论部分也存在着很大程度的忽视。在当代大陆法系国家民商法关系的三种不同立法模式中,中国应坚决地选择不完全民商合一的立法模式。由于民法典和商事特别法之间有大量立法空白存在,而且商法通则中的大量制度不适合制定分散的单行法律,有必要将其统一立法。从商法通则各制度之间的关系和国外商法的发展趋势判断,这一立法也有着理论和现实的可行性,并提出中国《商法通则》(或《商事通则》)的结构和内容建议。     

论中国商法的立法模式(上)——兼论《商法通则》的立法问题

商法是与每个国家自己的法律文化传统、政治经济结构密切相关的法律部门;世界上并不存在一个统一的商法模式;法律体系和经济模式的多元化决定了商法的多元化。每个国家在选择自己的商法立法模式时,必须从本国的实际情况出发,结合自己特有的法律文化传统和政治经济结构来构建自己的商法体系。中国制定《商法通则》的时机已经成熟、条件基本具备,中国应采取私法二元结构的立法模式,即采取具有中国特点的民商分立的立法模式,在《民法典》之外再单独制定一部相对集中的带有商事总则性质的法律。中国在《民法典》之外不另立独立之商法典,制定《商法通则》,建立一个《商法通则》加商事单行法的立法模式。     

论中国商法的立法模式(下)——兼论《商法通则》的立法问题

商法是与每个国家自己的法律文化传统、政治经济结构密切相关的法律部门;世界上并不存在一个统一的商法模式;法律体系和经济模式的多元化决定了商法的多元化。每个国家在选择自己的商法立法模式时,必须从本国的实际情况出发,结合自己特有的法律文化传统和政治经济结构来构建自己的商法体系。中国制定《商法通则》的时机已经成熟、条件基本具备,中国应采取私法二元结构的立法模式,即采取具有中国特点的民商分立的立法模式,在《民法典》之外再单独制定一部相对集中的带有商事总则性质的法律。中国在《民法典》之外不须另立独立之商法典,可制定《商法通则》,建立一个《商法通则》加商事单行法的立法模式。     

反思“商事通则”立法——从商法形式理性出发

商法形式理性的特征是商法的确定性、可预测与可计量。商法的形式理性体现为规则化与内在体系化。商法典并非商法形式理性的必然结果,大陆法系商法的形式理性与英美法系相同。＂商事通则＂并不是对民商合一与民商分立的超越,而是实质上的民商分立,其体系与内容与大陆法系国家的商法典并无二致。我们应该反对商法的形式主义,坚持实质主义的民商分立,冷静对待＂商事通则＂立法,完善商法各单行法律、法规。     

我国民法典的制定与商事规范的构建

民商合一乃现代私法体系建构之趋势,传统商法典中的总则部分宜回归民法典,传统商法典的分则均已制定单行法.我国民法典的制定,应当因应当下工商社会的现实,民事主体转为以企业为主,民事行为转为以规范企业之间及企业与消费者之间的交易为主.我国民法典的立法技术为“民法的商法化”,我国商事规范应当采取内置于民法典、制定单行法等多种形式.     

民法典编纂中的立法模式悖论--基于商法规范如何安排的视角

在民法典立法中,商事法律处于何种位置?这一问题解决的好坏将直接关系到民法典立法的成败,甚至影响中国法治进程、影响中国市场经济的发展.中国大陆民事立法模式既非民商分立也非民商合一,在民法典立法思路上坚持民商合一的模式,却选择民商分立模式下的民法典作为范本,在逻辑上存在悖论.民法典立法不是要适当增加商法规则,而是要根据商事活动的需要,实现民法与商法的体系化,这完全是因为商法规则的特殊性决定的.民法典应该具有开放性,以适应复杂多变的现实.     

论商法通则的立法定位及其逻辑展开

立法定位既是商法通则立法的基点和逻辑起点,亦是指导商法通则司法适用的线索和指南。从商法通则和《民法总则》的关系、自身属性、适用对象三方面考虑,商法通则应当是“补充法”“权利法”和“裁判法”。制定商法通则不是对民法典“民商合一”立法体制的否定,恰恰是对民法典的必要“补充”和有益“完善”;商法通则的内容设计应当以商事权利为主轴和核心;其规范逻辑结构与构成要素应当符合构成要件—法律后果之要求,以便于法适用和司法裁判。在三者关系上,“补充法”和“裁判法”的商法通则是从“外部”关系进行考虑的;“权利法”是从商法通则“内部”属性来认识的;“权利法”和“补充法”的商法通则是从“静态”视角看待的,“裁判法”是从“动态”适用视角考虑的。     

商法品格:民法典不能承受之重

自党的十八届四中全会提出“编纂民法典”之后,民商法学界就如何编纂民法典展开了激烈的讨论,选择“民商合一”还是“民商分立”成为争议焦点.本文认为,商法通过其特有的发展路径造就了其特有品格:商法品格.商法品格,不仅奠定了商法在法律体系中的独立地位,更为民法典无法包容.本文从历史性和国际性双重视角剖析了商法品格的生成及其特质,商法的特有品格、我国《民法通则》的立法以及司法实践决定了我国的民法典不宜采“民商合一”模式.本文在检讨《民法总则专家建议稿》和《民法总则(草案)征求意见稿》的基础上,提出中国民法典的编纂思路应该走“民商分立”模式下的“民法典与商法通则并存”的立法路径.     

论我国商法体系的建构技术

当大陆法系国家商法典的内部规范逐渐解体，商事单行法却生机勃勃，已经成为商事立法发展的世界性潮流。无论是采用“民商合一”还是“民商分立”体例的国家，其商法体系发展的现状，均不可能给我们提供可资借鉴的模板。因此，在商法体系的建构技术上，我国必须超越外国传统模式，制定《商法通则》上承《民法典》下统商事单行法。我国商事单行法只有始终如一地贯彻《商法通则》所确认的价值理念，才能形成一个形散而神不散，健全的商法体系。为此，必须制定立法和修改规划，消除体系中的矛盾、冲突和不和谐因素，做好商事单行法的汇编工作，使实质意义上的商法体系同样具备可综览性。     

民法总则与商事立法:共识、问题及选项——以商事代理为例

在民法典编纂背景下,商法体系化及其规范实现适当的立法表达,已成为学界共识。《民法总则》所包含的直接或间接商法规范即为民法商法化之最新例证。但总体来看,包括职务代理规则在内的有关规范群缺失,表明民法总则的商法品格明显不足。在民法典之外制定《商事通则》,是接续职务代理等商事立法安排相对合理的选择。以商事代理规则设置为例,《商事通则》应摒弃法典化的统率模式,宜采以问题为导向、有限体系化的"剩余法"模式。     

商事立法体例与民法典的制定

当我们在探讨民法典的制定时，一个不可回避的问题是，如何安排商事立法的体例？不同的国家在对待这个问题上的态度是不完全一样的。西方大陆法系国家对待商事立法的态度大体上可分为两种：一是民商合一，另外就是民商分立。所谓民商合一是指民事商事统一立法，民法典之外没有一个单独存在的商法典，有关商事的内容，或者编入民法典之中，或者颁布单行法规予以规定。所谓民商分立是指将民事商事分别立法，在民法典之外，另行制定商法典，民法典、商法典分别独立存在。民商一无论者认为，民事商事均属私事，不宜分开，实际上也难以分开。民商…     

我国制定《商事通则》之反对——兼谈我国商事立法方向

制定一部《商事通则》是近年来商法学者热议的商事立法的新思路,许多商法学者对此进行了宏观层面的构想。但是单独制定商事基本法的必要性存在疑问。一旦制定"内容服从形式"的《商事通则》,从长远来看也会为带来系列不良影响。在民、商事社会关系日益混同的社会背景下,"民商合一"是发展趋势。在私法统一的框架下,制定一部现代意义的民法典,此外配合完善商事单行法,才能从根本上解决商事法律的空白、冲突等现实问题。     

论我国商事立法模式的选择——商事通则的制定

在我国实行完全意义上的民商合一与民商分立,制定民商法典或单独的商法典,这都是不切实际的想法;本文从商法的历史演进及世界各国商事立法模式的发展,系统阐述商法不能法典化的理由;进而提出只有在制定民法典的同时制定一部总纲性的《商事通则》用以规范基本的商事法律关系,才是立足现实和着眼未来的最佳立法模式选择。     

浅论民商分立制与民商合一制

我国法学界对于如何处理民法与商法的关系、如何处理或建构我国商事立法模式存在着较大的争议和分歧。本文试就民商合一与民商分立这两种观点做一简单的比较分析,笔者主张我国应实行以《商法通则》为统率的实质商法主义的民商分立。     

合同法民商合一的规范实现——一个历史比较的视角

从大陆法系关于民商合一与民商分立的历史发展上看,不仅民商合一的实质是民法的商法化,而非商法的民法化,并且民法本身的发展就是一个不断商化的过程。商法的不断扩张适用使得其逐渐被纳入一般私法之中,民法的不断市场化则使得其持续地将作为市场开路先锋的商法规则纳入其中。在采民商分立的德国,其民法典中的合同规则其实是原为商事所用的;在采民商合一的意大利等国,其民法典中的合同规则则直接将原商法中的规则纳入其中。     

论民法的商法化与商法的民法化--兼谈我国民法典编纂的基本理念和思路

传统的民商分立和民商合一都有其历史的局限性,现代各国都在根据自己的国情对传统的民商立法模式进行适当调整.在民商关系的处理上我们应当充分借鉴其他国家的立法经验.我国民法典制定的基本思路是在对传统私法做成功的现代转化的前提下,制定一部民商混合的法典,即在正确界定和承认民法和商法差别的基础上,以商法编的方式对民商法进行统一立法.     

论对我国商事法总则的构建思路

目前对日益复杂丰富的商事实践和交易关系如何进行调整,理论界似乎仍然停留在对"民商分立"和"民商合一"的优劣进行激烈的论争上。基于现实,并在考察商法的历史定位的基础上,探索商法的当代立法基点,并进而对商事法总则的立法模式加以构建,以适应市场经济发展之需。这才是当务之急。