论公法契约

契约是当事人双方之间的一种合意,这种合意因相互许诺使契约双方产生信赖构成了彼此履行各自所承诺的义务、实现其利益最大化的共同基础.契约所蕴涵的平等、自由、信守、救济的精神,随着私法契约与公法契约普遍运用日益渗透到市民生活与社会管理当中.市民社会以民商契约为手段促进了商品经济的发展维护了社会秩序;政治国家则用宪法契约、行政契约、刑事契约与国际契约的方式来治理国家控制公权力保障人权与处理国际关系.     

论国家义务的理论渊源:社会契约论

宪政契约理论解决了统治者与被统治者之间公开的或隐含的契约性命题,它内含了立约者各自的权利与义务。天赋人权是社会契约说构建国家义务的逻辑起点,义务论伦理、责任论伦理、契约论伦理是社会契约说构建国家义务的深层基础,自由、平等、正义是社会契约说构建国家义务的核心向度。当自由、平等、正义内化为人权的基本内核时,基于个人与国家在社会契约论中的逻辑关系,国家负有人权保障义务之结论便自然得以衍生。     

契约自由与契约法的变迁

契约自由是契约的灵魂.它有两方面含义一是强调契约是当事人双方的合意;二是强调契约的产生是当事人自由选择的结果.两大法系契约理论的趋同表明,契约并没有死亡,只是契约法发生了变迁.     

对契约正义的一种解读——现代法律对契约自由的限制

现代法律中的契约正义,并非古典契约理论所描述的那样,只要契约是当事人自由意志的表示,那就是公正和正义的。古典契约理论“契约即正义”的命题受到了现代社会政治、经济、文化等诸多因素的影响,对契约自由予以法律上的诸多限制,以期通过契约法律实现社会分配的公正,是现代契约正义的应有之意。     

契约自由的复兴及原因

契约自由的衰落曾被认为是西方法律传统危机的重要一面。时至今日,契约自由在民法上的复兴与扩展如拨开云雾重见天日一般清晰起来。从宏观上看契约自由历史演进的规律是曲折而向前演进的,从微观看,契约自由并不必然导致议价能力不平等或交易不公平,要理顺契约自由与保护弱势群体权益的关系。再从人格权法、公司法、劳动法、家庭法四个方面阐释了契约自由的扩展。最后指出契约自由的复兴与扩展的原因是社会阶层分化后多元化社会中力量对比的反映和妥协的合理产物,也是人们更为信仰自主选择的权利的表现。还要指出,契约自由的复兴与扩展,是有机结合法学与各个学科在契约自由理念上的观点来进行的。     

论附保护第三人作用的契约

附保护第三人作用的契约 ,是对契约相对性原则的突破。基于诚实信用与公平正义原则 ,契约法不仅保护当事人的预期利益 ,还要保护当事人的信赖利益 ,由此 ,债务人对债权人及其相关的第三人都负有照顾、保护的义务 ,怠于履行此义务 ,应负损害赔偿责任 ,我国应吸收此制度 ,以完善债法体系。     

中国行政法的契约之理与变革之道

《中国行政法的变革之道》一书对行政法契约理念采取了功能界定方法,并认为行政法理念的再造应当注重契约理念与权力理念的整合。契约之理落实于具体制度和规范中的展开进程循着从平等、诚信、自由意志、义务责任、和解等线索层面。变革之道,首先深入认识契约作为一种制度安排的局限性;其次契约具有道德、政治、经济和法律等多种意涵;最后契约理念在行政法制度化建构时必须注意效果。     

公法契约中的当事人主义

契约作为资源交换中介显示出来的交换脱离直接效用的特征,不仅实现了社会资源的有效流转,在该效度上满足社会大众对秩序的需求,而且其所反映的诸如契约自由、意思自治等精神体现了对人性的皈依和对公民尊严的呵护.公平地位、自由意志和合意达成是公法契约尤其是刑事诉讼契约中的当事人主义的主要构成要素.     

证据契约制度与我国的适用环境

证据契约是平等的当事人之间就诉讼中的事实确定方法缔结的旨在产生诉讼法上效果的合意,属于纯粹的诉讼行为.由于我国公民权利观念淡薄与民事诉讼的职权主义模式,我国尚不具备建立证据契约制度的条件.但"和为贵"的传统思想与法官职权探知仍对建立证据契约制度有利.     

证据契约效力规则构想

证据契约指平等的当事人之间就正在进行的或将来可能发生的诉讼之事实确定方法所达成的,旨在直接或间接产生诉讼法上效果的合意。我国存在证据合意的规定,但由于缺乏效力规则,实践中适用情况并不理想。需从证据契约效力判断、证据契约的主张及其效果、证据契约的拘束力等三方面着手构建证据契约效力规则。而在效力规则中,证据契约的消极效果与拘束力尤为重要。     

论行政合同的价值冲突

行政合同既是行政权力广泛干预经济社会的产物 ,又是运用契约形式控制政府权力的手段。权力因素与契约精神的相悖形成了包括行政单向与双向合意之间、行政优先与契约平等之间、依法行政与意思自治之间、合行政目的性与利益交换原则之间的价值冲突。要调解价值冲突就必须加强法律控制 ,强化程序规范 ,加强制度创建 ,适当扩展契约自由的空间 ,平衡经济利益 ,建立行政契约救济制度     

违反诉讼契约之救济

诉讼契约的不同性质决定了其救济方式之不同。对于诉讼性质诉讼契约之违反，法院依照双方约定的有关程序继续进行或者对双方约定的诉讼行为直接予以认可；对于私法性质诉讼契约之违反，法院在审查双方关于实体部分的合意是否合理履行基础上判定该违反行为是否有效。对于诉讼契约之违反，首先由当事人提出抗辩，在当事人未提出抗辩时，法官负有一定的释明义务。     

信赖义务之证成——兼谈民事责任的重构

依发生原因的不同，民事义务可以分为约定义务和法定义务。随着社会发展，一些新的义务类型逐渐涌现，如先契约义务、安全保障义务等。这些义务之间存在共性，都发生在特别结合关系的民事主体之间；都基于诚实信用原则而产生，目的都在于保护当事人之间的信赖利益。这种“信赖义务”独立于约定义务和法定义务存在，并直接影响了我国现有民事责任体系的重构。     

取舍之间:清代民事契约的缺陷分析——解读一篇清代案狱笔记

清代民事契约存在着无义务人亲笔签名及义务人不保存契约两个缺陷.这是由清代民众的文化水平低下、民事诉讼无时效限制、民事活动双方地位的不平等及当事人减少交易成本等要素导致的.民事契约的缺陷给诉讼时认定契约主张事实带来了一定的困惑.清代司法官员对此已有一定的认识,并且也采取了一些应对手段,但并不能真正解决问题.     

论利他契约对契约相对性原则的突破

契约相对性原则是古典契约法的基本原则，而利他契约的出现实在了这一基本原则，使契约不仅在当事人之间有效，还有涉及第三人的效力。利他契约对契约相对性原则的突破在两大法系有不同的法理解说。     

论契约视角下政府公共服务外包的法律规制

政府公共服务外包合同兼具行政性和契约性,体现了公法和私法的相互融合。契约理论对于公共服务外包合同的主体、内容、目的、请求权基础等规范问题具有重要意义,应当尊重契约自由精神、契约平等精神、契约守信精神、契约救济精神在公共服务外包合同中的价值。我国立法和司法在公共服务外包合同的规制中,应当注意契约理论对政府行政优益权的控制意义,在合同形式选择、平等自由观念、违约责任承担等方式回归公共服务外包合同的契约本质。     

论不起诉契约的效力及救济

依法成立的不起诉契约具有排除法院对实体争议管辖权之效力,但不起诉契约之生效需要具备一定的要件。如果当事人在订立不起诉契约时存在欺诈、胁迫、误解、虚假表示等情形,导致一方当事人意思表示存在瑕疵时,应允许对该不起诉契约的意思表示瑕疵进行救济。在当事人提出的瑕疵救济申请符合相应条件时,法院应允许当事人撤销不起诉契约的效力,进而使不起诉契约归于无效。     

民事诉讼契约的合理规制

诉讼契约是指以产生诉讼法上效果(程序形成效果)为直接目的的当事人之间的合意。审判局限性的存在以及强化当事人程序主体地位的理念,要求构建诉讼契约理论,拓展其类型。但民事诉讼目的的多元性、纠纷类型的多样性、民事诉讼法的公法性质都决定了诉讼契约应以诚实信用原则、契约双方诉讼能力相当以及不危及公益为限,并对其进行相应的规制,方能确保此项制度更具理性和生命力。     

缔约过失责任的法理基础——缔约制约关系说的提出

契约是现代社会人们之间进行交流的一种主流方式,但由于社会关系的复杂以及时空变化经常导致履行障碍的发生。契约在缔结阶段,也常会因为一方当事人的故意或过失导致契约无法成立、失效,甚至影响到契约有效成立后双方之间的正常关系。关于缔约过失责任的法理基础理论上有不同的学说提供支持,特别是诚实信用说几乎成为目前普遍接受的学理共识,但处于关系当中的关联人之间拘束力的来源不在于信任或依赖,而是植根于特定的关系当中,甚至信任现象本身也是来自于关系的作用,缔约制约关系学说的尝试提出,是从缔约关系内部寻找过错方承担损害赔偿责任的理论基础。     

从美国普通法婚姻看国家调整婚姻的本质

在美国普通法婚姻的支持者和反对者长期广泛的司法争论中,反映出的是法官和学者对婚姻本质的不同认识,普通法婚姻的支持者认为,婚姻只能是一种契约,根据契约法,婚姻基本依靠有行为能力的当事人的自由同意;普通法婚姻的反对者将婚姻视为一种公共关系,婚姻是公共秩序的重要基础,而不是当事人之间订立的私人契约,作为一种公共制度,国家在其中享有利益和权利——也许甚至是责任——去干涉婚姻。但再往深里探究,这一契约与公共关系之争的表面之下,掩藏的是国家调整婚姻的同一目的——更好地维护社会公共秩序,不同的只是在契约的框架下,法院更加有效地私人化了家庭私人范围内的妇女和子女的依靠。