论担保物权“一般规定”的修改

民法典物权法担保物权编编纂之时,应在《担保法》《担保法司法解释》和《物权法》相关规定的基础上,完善其一般规定。承认当事人可依约定突破担保物权的从属性,为担保物权作为金融投资工具预留空间;明确未经登记的担保范围不具有对抗第三人的效力,减少第三人信息归集成本并避免不测的损害;肯定流质(抵)契约以担保物的所有权抵偿债务的效力,但强制性地赋予担保权人以清算义务,完备担保物权私的实行方法;明定担保物权人未在主债权诉讼时效期间行使担保物权的,担保物权消灭,同时就动产抵押权和应收账款质权,允许当事人就登记有效期间做出约定;明定物上保证人对于债务人的代位权与求偿权,完善担保人权利保护体系;在人的担保与物的担保并存的情形下,赋予债权人自由选择权,同时允许当事人之间就担保权实现顺序或份额做出例外约定,承认担保人之间在没有顺序利益的前提下的内部求偿关系。     

论抵押权的实现程序

抵押权实现程序对抵押权制度之融资功能与担保功能的发挥,至关重要。我国《物权法》既承认了抵押权的约定实现程序,即抵押人与抵押权人可以协商实现抵押权,也规定了当事人协商不成时应适用的法定实现程序。抵押权的约定实现程序能高效便捷地实现抵押权,但也有损害其他担保物权人及抵押人的普通债权人的合法权益之虞,故立法上须采取相应的补救措施。现行法承认抵押权约定实现程序的做法值得肯定,但其允许当事人对抵押权的实现条件做出约定以及完全禁止流押契约的做法,甚为不妥。《物权法》第195条第2款新确立了抵押权的法定实现程序,该程序应界定为非讼程序。惟其如此,方符合抵押权作为支配权、变价权的本质,同时也有助于高效地实现抵押权,充分发挥物的效用。     

论我国立法应承认流质契约

我国现行立法禁止流质契约,但笔者认为流质契约是介于一般担保和让与担保之间的一种能够有效地实现担保债权的方式。因此,我国未来的物权立法应承认流质契约。     

让与担保之妥适性研究——我国物权法是否应当确立让与担保制度

让与担保所起的主要作用是将抵押权的标的物范围扩大到动产之上 ,从而实现动产担保的非移转占有化以兼顾债权之确保的需求和担保提供人对担保物用益之需求。对于这一功能我国已经通过动产抵押制度得以实现 ,已经没有必要再进行重复的制度设计。让与担保的第二个功能是简化担保物权实现的程序降低交易成本 ,但是这一功能违反了担保法的基本精神———寻求债权人与债务人之间的利益平衡 ,从而违反正义观念 ,因为其实际上规避了流质禁止条款而对债务人形成压迫。让与担保的其他功能 ,则完全可以通过对现行担保方式进行一定程度之完善而得以实现 ,而物权法没有必要创设在我国根本没有根基的让与担保制度 ,否则只能是徒增麻烦而已     

担保适用范围与担保合同独立性问题分析

《物权法》即将于2007年10月1日生效,从该法的起草到正式通过,其立法过程一波三折,在众多法律的立法历程中是较为罕见的。《物权法》包含的内容较为广泛,涉及到物权的设立、所有权制度、用益物权、担保物权、占有等对物的支配所产生的各项权利。其中,《物权法》中的担保物权编同我国早已颁布至今仍然有效的《担保法》在立法的精神和具体规定方面均有差异。一、关于担保的适用范围问题《担保法》第2条规定:"在借贷、买卖、货物运输、加工承揽等经济活动中.债权人需要以担保方式保障其债权实现的.可以依照本法规定设定担保。"《物权法》第171条规定:"债权人在借贷、买卖等民事活动中,为保障实现其债权,需要担保的,可以依照本法和其他法律的规定设立担保物权第三人为债务人向债权人提供担保的,可以要求债务人提供反担保。反担保适用本法和其他法律的规定。"     

担保型买卖合同的法律效力研判——兼评《民间借贷司法解释》第24条

《民间借贷司法解释》第24条未对担保型买卖合同的性质和效力予以进一步明确,究为债权担保还是物权担保,债权人是否享有优先受偿权等问题依然悬而未决。担保型买卖合同名为买卖,实为以物抵债协议,为诺成性合同,是一种否弃实践性的代物清偿。一般而言,其与流质契约存在较大差异,不宜简单扩大适用禁止流质规则。法院应在实践中具体识别担保型买卖合同是否构成流质契约。担保型买卖合同系无名合同,其效力情况应依据合同法一般规则予以判断,而且依赖民间借贷合同的有效存在。其并不发生物权担保效果,对民间借贷合同债权的担保为债权意义上的担保,债权人并无优先受偿权。     

为流质契约辩护

抵押担保有担保之王的美誉。但抵押权公力救济有诸多的弊端,抵押权人实现抵押权的成本高、时间长,影响了资金融通,破坏了整个社会的借贷信用制度,在一定程度上加剧了社会不稳定因素的出现。流质契约是抵押权人自力救济方式中最主要的方式。对流质契约的解禁可以有力的保护债权人的利益,恢复已经遭到破坏的整个社会的借贷信用制度。     

论担保权滥用行为及其法律适用

为了确保债权人的利益得以实现,担保权的存在具有了正当性基础,但担保权的行使并非没有界限,债权人不能通过担保权的滥用谋求不当利益,所以,禁止债权人滥用担保权是非常必要的。为了实现对担保权滥用的有效控制,必须明确担保权滥用的可能性与表现形式,以及行为担保权滥用的构成要件。在此基础上,可以根据我国相关立法的规定,针对不同的担保权滥用行为适用不同的法律规范。     

论债权优先受偿权

我国物权法应规定债权优先受偿权为法定担保物权。此权利不同于我国现行法规定的留置权、质权、抵押权中的优先受偿之权能,更不应称作优先权,也不宜称先取特权。债权优先受偿权是法律规定的特定债权优先于其他债权人甚至优先于其他物权人的权利。     

浅议抵押担保物权实现程序的适用问题

担保物权的主要功能是担保债权的实现，担保物权人依法享有对担保标的物的变价权，其实现方式对于担保物权人而言尤为重要。在我国现行民法通则和担保法规定，抵押权人与抵押人协议不成的，抵押权人只能通过向人民法院提起诉讼的方式实现。通过诉讼的方式实现担保物权。程序复杂且时间较长．不利于债权人利益的保障。虽然之后的《物权法》规定了抵押权人可以向法院请求拍卖和变卖抵押财产，但是如何申请、具体适用何种程序申请一直未得到程序法的配合，使实体上的权利无法获得司法程序的保障。域外立法关于担保权实现的程序主要有诉讼、申请拍卖和非讼三种途径。新《民诉法》正式颁布后，我国采用非诉讼途径实现担保物权初步具备了程序法依据，此种制度设置具有必要性和可行性，但在实际操作中也存在一些问题。本文将根据新《民诉法》出台后，本院对实现担保抵押物权案件程序适用出现的情况进行归纳，并提出初步建议。     

主合同无效后担保权存续论

从属性更恰当的表达是担保权从属于主债权,而非担保合同从属于主合同。尊重这一前提,通过类推适用主合同解除后担保权存续之逻辑、基于实证法上的个别示例以及受比较法的启发,主合同无效后担保权在返还清算关系中原则上应存续,但该存续应尊重保证人及物上担保人享有的期限利益以及诚信原则。担保权主要是在债权人先履行时,为防止债务人届期清偿不能而予以设立的,主合同无效并不消灭这一风险,无效宣告后债务人的返还义务替代其合同债务,为防范该风险而设立的担保权也应存续,这也符合当事人缔约时之意思。主合同无效后担保权存续主要适用于债务人一方返还的情形。     

债权让与通知的效力

关于债权让与通知的效力 ,我国合同法仅设三个条文进行规定 ,与法律实践中的复杂情况相比显得过于简略。应对债权通知方式、债权通知对债务人、债权人以及第三人的效力等问题作具体研究 ,完善我国《合同法》的相关规定。     

公司担保相关法律问题研究

公司担保纠纷涉及公司法、担保法、合同法相关规定的解释与适用,不能片面地仅从一个角度来认定违反规定的担保合同的效力。《公司法》第16条在规范性质上属于强制性规定,但即使将其认定为管理性强制性规定,违之亦不当然认定担保合同有效,而应视具体情形认定担保合同的效力。担保权人应善尽合理注意义务查阅公司章程,并在形式上审查公司担保决策机构相关决议的合法性,否则越权担保对公司不生效力。在公司章程未就公司担保事项做出决定时,公司仍然具有担保能力,但此时应由股东(大)会就公司担保问题做出决议。     

实现抵押关系内在平衡之制度设计

任何良好法律制度的构建都必须寻求其内部权利义务关系的平衡。传统民法理论着重于对抵押权效能的分析 ,即对抵押权人 (债权人 )利益的保护 ,对抵押人的利益则重视不足。厚抵押权人而薄抵押人的抵押权制度在这方面并非一个完善的制度设计 ,它在缺乏对抵押人保护的同时也损害了担保制度的发展。抵押权制度应通过兼顾抵押人的利益保护而使其内在法律关系得到完善。赋予抵押人在主合同变更时以抗辩权 ,以及对担保债权人课以一定的法律义务是实现抵押关系内在平衡的最佳途径。     

公司契约理论研究

公司虽然是一种企业组织 ,但是公司并非仅仅是一种法人格 ,它实际上是公司股东之间的一种契约 ,此种契约像一般民事契约一样是股东意思表示的合意 ,一旦具备契约的构成要件即对公司和公司股东产生法律上的约束力。这就是公司契约理论。公司契约理论的提出具有重大意义 ,将为我国公司的自由设立和市场经济的发展提供重要根据。我国公司法完全有必要采取该种理论。     

逃费行为应当构成盗窃罪

享受服务之后逃缴费用的行为已屡见不鲜,但对其如何处罚则众说纷纭。有力说主张构成盗窃罪,但这种观点遭到了强烈反对。然而,反对逃费构成盗窃罪的观点,主要是基于德日刑法理论而展开的,在我国立法和司法的背景下,其理由均经不住推敲。盗窃罪的实质是人对财产的支配状态发生转移,在涉及债权债务关系的场合,支配状态的转移是指债权人丧失对债权实现的支配力,导致债权在事实上无法履行。逃费涉及的服务合同具有交易匿名性、履行即时性等特性,债权人支配着一个空间范围,进而能有力地请求身处其中的债务人履行债务,当债务人逃离了该空间范围时,债权人事实上无法向债务人主张债务,也无法向法院诉请债务人履行债务,实质上使得他人支配的公私财物发生了转移,应构成盗窃罪。     

The Quiet‐Loud‐Quiet Politics of Post‐Crisis Consumer Bankruptcy Law: The Case of Ireland and the Troika

A decade after the Global Financial Crisis, many developed economies continue to strain under excessive household debt. This article presents evidence suggesting that the failure of policymakers to enact debt relief measures may lie in the superior influence of the coordinated and concentrated financial sector over legislative processes, as compared to the diffuse and disorganised interests of consumer debtors. Post‐crisis popular interest in technical issues of personal insolvency law created only a narrow space of political opportunity. Soon these questions returned to the domain of technocratic actors and corporate influence. The article examines this situation through an inter‐disciplinary case study of consumer bankruptcy reform in Ireland under ‘Troika’ supervision. Proposals initially billed as assisting over‐indebted households developed into increasingly creditor‐friendly legislation in ‘quieter’ stages of technocratic decision‐making. The stark implications of these findings highlight obstacles to resolving household debt problems and consequent risks of economic and political instability.     

纳税担保法律性质与法律适用辨析

对纳税担保法律性质的争议源于对纳税担保行政性和民事性多元目的价值的不同认识。按照法的价值位阶将纳税担保定性为民事性，有利于保障税收债权的安全，有利于贯彻落实我国物权法的平等保护原则。实践中行政复议、行政诉讼解决纳税担保纠纷出现的僵局，不是法律制度本身的缺陷造成的，而是人们错误认识纳税担保的性质，把民事纠纷当作行政案件处理的结果。适用民事法律、按民事诉讼解决纳税担保纠纷是纳税担保法律适用的应然选择。     

我国劳动合同立法现状及其完善

以《劳动合同法》的颁行为标志,我国劳动合同立法攀上巅峰。然而,现有立法不能实现其预期,根本原因在于劳动契约自由规制不适度,突出表现在无固定期限劳动合同、订立书面劳动合同等制度中。而要改变这一现状,就需要从外在与内在两个视角加以努力,以体系化的方法设计劳动合同制度,补足劳动合同制度的强制性。