“行政事实行为”概念辨析

一、“行政事实行为”概念的提出 “行政事实行为”这一概念首倡于魏玛共和国时代的德国学者耶律纳克(W·Jelinek)。耶律纳克认为,公权力之事实上行为并非受到行政法支配,如若违法则依刑法、民法或国家赔偿法确定其赔偿责任。在我国,行政主体的“事实行为”概念首见于《行政法概要》:“国家行政机关的行为,有的直接发生法律效果,称为法律的行为;有的不直接发生法律的效果,称为事实的行为。”在“行政事实行为”这一概念的发源地德国,行政事实行为只是一个学理概念,并且这个学理概念从未得到过统一。德国传统的行政诉讼奉行的是“无行政处分即为无法律救济”的诉讼原则,“行政事实行     

对“法律真实”证明标准的质疑

无论是刑事实体法律规范还是刑事程序法律规范都不具有判定案件事实是否真实的功能。“法律真实”所陈述的基本内容与判定证据是否充分的标准重复 ,所以“法律真实”证明标准是不能成立的 ,“法律真实”这个概念是一个伪概念。“客观真实”标准是判定证据是否真实和是否充分的有机统一 ,对传统“客观真实说”作一些必要的限定之后 ,客观真实标准仍然是刑事诉讼证明的基本标准。     

“法治社会”首先应转变观念

中央提出“依法治国，建设社会主义的法治国家”，这不是一句空话，是市场经济成熟发展的客观需要，更是中国经济与国际接轨的必然趋势。因此，作为一名法律工作者，在中国社会由人治向法治转型时期，在建设一个真正意义上的法治社会方面，推动全社会观念的逐步转变是一种历史性的使命。这种观念的转变具体表现在以下几个方面：第一，“以事实为依据，以法律为准绳”。这句话应理解为“以法律事实为依据，以法律条文为准绳。”而不是以客观事实为依据，客观事实不等于法律事实。因为，从哲学认识论的角度看，客观事实和法律事实之间是永远存…     

哈贝马斯的法律“有效性”概念的四重意蕴

哈贝马斯的法律“有效性”概念具有四重意蕴：一是整合性意蕴,是对既有的法律有效性概念尤其是哈特和德沃金的法律有效性概念的总结和整合;二是超越性意蕴,哈特和德沃金将法律的事实有效性和规范有效性对立起来,而哈贝马斯的法律有效性概念则将这两个维度统一起来;三是反思性意蕴,他将现代法律理解为行动系统,是建制化和合法化的统一,揭示出现代法律的实质是“事实性和有效性之间的社会媒介”,法律之“应该”最终体现在法律之“是”上;四是批判性意蕴,哈贝马斯只是在“程序”这一维度上作出了自己贡献,现代法律的有效性应该是哈特的“形式”、德沃金的“内容”和哈贝马斯的“程序”这三者的融合。     

论“folklore”与“民间文学艺术”的非等同性

“folkore”的保护诉求之核心是确立知识的团体所有，这一诉求的依据是团体所有的意愿、事实和必要性，与土著民族和传统部族的文化心理和社会结构相关。“民间文学艺术”概念未能揭示团体所有的本质，“民间”一词模糊了团体所有与公有领域的界限。以中文语境的“民间文学艺术”含义作为法律讨论的基础容易误入歧途。     

从文化概念到法律文化概念——“法律文化”:一个新文化概念的取得及其“合法性”

自２０世纪８０年代中期以来，法律文化的研究在我国已有十多年的历史，其间有许多有创见的论著问世。从这些论著中可以看出，法律文化的概念是一个引起争议、分歧最多和最大的问题，因为它是贯通所有法律文化研究者都无法回避的一个核心概念，并且，有关法律文化研究的其他许多理论问题都和这一问题相关。仔细察究，引起争议的主要原因不在于法律文化概念本身，而在于对文化概念的理解。要了解法律文化的概念，首先要了解文化的概念。只有了解了文化的概念，才能对法律文化的概念有所了解，有所认识。文化概念是法律文化概念的源头和基础。正是从这一认识出发，此文作者着力分析了各种不同的文化概念的内涵和“法律文化”研究应对文化概念如何定位，以及如何由文化概念引出和演化出“法律文化”这一新文化概念，并对这一新文化概念的“合法性”进行了说明     

“法源”的理性思考

法律渊源是法理学中一个非常重要的理论问题和实践问题。不仅仅对于法理学，法律渊源也是其他各法学学科的基础性概念。不了解法律渊源的概念，就无法形成对于具体法律形式的判断和运用。本文以《民法总则》颁布后国内几位法学家提出的“《民法总则》第10条赋予了习惯以新的法源地位”的观点为切入点，认为在中国法学界存在着对于法律渊源抑或“法源”概念的误用现象。这种观点将判例法国家的法源理论套用到了当代中国身上，混淆了法律渊源和规范渊源的区别。准确地讲，应该是“《民法总则》第10条赋予了习惯以规范渊源的地位，而非法源地位”。法律渊源就是“有效力的法律表现形式”，这一解释在国际社会是有其基本共识的；而这种“有效力的法律表现形式”在中国的宪法和《立法法》中有明确的规定。本文还针对以法律渊源为基本单元构成的法律体系概念存在的局限性，提出了“规范体系”的概念，并对习惯、国家政策、司法解释、指导性案例等等在规范体系中的法律地位及其功能进行了分析。本文提出的规范体系概念及其建构的规范层次，对于中国法理学的发展具有重要推动作用。     

对“承认规则”的一些思考——读《法律的概念》有感

“承认规则”是哈特法律理论中一个极其重要的概念,可以说是哈特所描述的法律的基石.“承认规则”包含了规则和事实两个面向,但其本质是实践,由此,“承认规则”便具有了开放性,且不存在效力问题.哈特不承认德沃金的批评,认为“承认规则”同样可以识别原则,同时又划清了“承认规则”和凯尔森“基础规范”之间的界限.     

“百姓”的相对词是“官吏”

在平常的写作和谈话中,每当涉及对不特定多数人的称谓时,我习惯用“公民”或者“民众”的概念,除非是引用或者遇到某些特定的情形,我不会使用“老百姓”或者“人民群众”之类的词汇。有细心的朋友对此不解,我向他们解释:公民是法律概念,人民是政治概念,在一个崇尚法治的国家,我们理当多使用法律概念。按照宪法学的观点,“公民”是指拥有一国国籍,并依据该国法律享有权利,承担义务的自然人。据此可以清楚地知道,“公民”的概念,集中体现了自然人基于一国法律所处的地位,它不仅表明自然人应当承担的法律义务,更体现自然人享有的法定权利。和“…     

“真”的有效性证明标准

并非所有被确证为“真”的事实命题都能作为法律推理的小前提(判决结论的事实依据)。作为法律推理的小前提的“真”的事实命题必须(一)是“有用的”,即符合实体法律规范,对得出当事人是否应当承担刑事责任、民事责任或行政责任具有实质意义的事实命题;(二)是“能用的”,即符合程序法律规范,将那些诸如通过“刑讯逼供”、“诱供”等严重违反程序法律规范的证据排除在定案证据之外,最大限度地保护诉讼当事人的合法权益不受非法侵害。“有用性”和“能用性”是“真”的有效性证明标准。     

从“专业律师”到“行业律师”

<正>从“全科”到“专科”是一个必经的过程每一位律师都可能在不断思考一个问题：“当下的法律服务市场到底需要怎样的律师？”不同时代背景下，随着法律服务行业的不断发展和拓宽，适应市场需求的律师类型也会逐渐发生变化。上世纪九十年代我国法律服务行业的发展初期，法律非诉讼业务开始快速增长，越来越多的国人逐步接受“不打官司，也要请律师”的观念。发展到近一二十年，法律服务行业又提出了“专业化”的概念，打造专业律师一度成为“热词”，律师的专业化分工也愈来愈细。而最近的四五年，     

也谈“递进主张事实”——与张永泉同志商榷

《法律适用》2005年第8期“法学论坛”栏目刊登的张永泉同志《递进主张事实的证明责任分配》一文(以下简称张文)中提出的“递进主张事实”的理论很有新意,笔者认为该理论为举证责任的分配拓宽了思路,解决了举证责任中的结果责任不能转移的问题,很有进一步研究之必要。一、对“递进主张事实”概念及其特点的理解与认识(一)“递进主张事实”的概念张文虽然提出了“递进主张事实”这一全新的概念,却未对其概念进行定义。不过,从其提出的思路和叙述的过程以及对“递进主张事实”的理解,笔者认为,所谓“递进主张事实”,是指在民、商事诉讼中,一方…     

美国与西欧的“经济法”和“国际经济法”

党我们说，“经济法”是一个历史概念时，不是说它在西方社会是一个历史上已成为过去的概念，而是说，它是西方国家社会经济发展到现阶段，在法律上反映这些国家最近数十年内社会经济制度方面有某些重大变化的一个概念。     

事实与规范:刑法的“静”与“动”

事实与规范在不同语境下具有不同的关系,刑法学意义上事实概念和规范概念之间区分具有相对性,存在事实的规范化和规范的事实化。事实与规范之间存在法律评价概念、经验法则评价概念和社会评价概念,立法时应有所取舍。事实与规范的互动是刑法解释和刑事司法的理性选择,也是实现司法公正的基本途径。     

案件事实的认定与建构概述

在以“司法三段论”作为案件审理主要方式的我国，事实认定自然是法官裁判活动的必经程序，在这一程序中所有与争议有关的重要事实都必须在适用法律并做出裁判之前予以查明或确定。然而，在事实和法律之间，事实问题无疑“是司法上由来已久和最难解决的问题之一。法令承认提供的事实并根据事实来宣布指定的法律后果。但是事实并不是现成地提供给我们的，确定事实是一个充满着可能出现许许多多错误的困难过程①”。本文对案件事实的含义以及与其他一些相似相概念之间的辨析等问题进行分析，以供参考和探讨。     

公证的本来面目是“证明”吗

一直以来，公证被定义为一个证明活动．公证的职能在很大程度上也被简略地理解为证明。原《公证暂行条例》第2条规定：“公证是国家公证机关根据当事人的申请，依法证明法律行为、有法律意义的文书和事实的真实性、合法性，以保护公共财产……”明确了公证的证明属性；现行《公证法》第2条规定：“公证是公证机构根据自然人、法人或者其他组织的申请，依照法定程序对民事法律行为、有法律意义的事实和文书的真实性、合法性予以证明的活动。”     

论“八二宪法”对检察院的“双重界定”及其意义

“八二宪法”对检察院的宪法地位与性质进行了“双重界定”，即将检察院的宪法地位界定为检察机关，将检察院的性质界定为法律监督机关。学界对“双重界定”及其意义并无完整而清晰的认识，以致产生了检察权是法律监督权等在检察理论研究中占据重要地位并影响深远的错误认识。因此，需要从理论与制度层面证成与厘清“双重界定”。这一工作的意义包含两个方面：第一，厘清“检察机关”与“法律监督机关”不同的概念功能，唯有如此，才能正确认识检察权的规范性来源，相应地，法律监督权概念既不存在于宪法文本中，又不源于对宪法的正确理解，因而是一个伪概念；第二，洞察“法律监督机关”对“检察机关”的意义支撑，唯有如此，才能透彻理解检察院享有独立宪法地位的原因。     

“法律监督”概念内涵的中国流变

我国的“法律监督”概念,乃是在借鉴和理解苏联的检察机关定位、监督职能和“检察监督”概念之基础上形成的。苏联法中的“检察监督”,是在维护法制统一的目标下,以一般监督为核心,以垂直领导为组织保障所形成的概念。基于对“检察监督”的认知,“法律监督”在中国最初是作为一个法学概念被提出,并初步完成概念转型。“法律监督”入法成为法律概念后,在中国法的语境中生成新的意义,最终获得宪法上的内涵并具有了中国化的理念和制度内涵。在强化诉讼监督及监察体制改革的背景和“四大检察”新格局下,“法律监督”在职能维度成为一个具有宪制基础并拥有广泛监督职能的专门制度,是党领导下法治建设的重要成就之一。“法律监督”概念的核心内涵已经定型,但职权配置方面依然处在动态演进之中。     

巧为“无米之炊”——一起无证据案件的成功办理

证据对诉讼而言是载体。司法理念中的“以事实为依据，以法律为准绳”便定位了法律事实的地位。无证据的支撑，法律事实将不复存在，因此对于律师而言，是否能搜寻到能证明事实的证据便成了衡量一名律师办案能力的标志之一。     

“事实婚姻”析

“事实婚姻”这个称谓,长期以来一直存在于人们的生活之中.甚至还在某些文章、著作乃至教材中,获得了不同程度的“理解”和“肯定”.这种现象出现在新婚姻法已颁布施行多年,且法制建设逐步走向完备的今天,不能不说是令人费解的.笔者试图从人们的习惯理解和有关论著出发,把“事实婚姻”归结为“单纯依据事实而成立的婚姻”,或曰“非法律婚姻”.如果这个理解没有偏离真实的话,那将不得不明确地指出,所谓“事实婚姻”是根本不能存在的,它不是婚姻而只能是非法同居.这是因为:首先,没有一个统治阶级能容忍漠视法律的现