完善离婚损害赔偿制度的几点思考

由中国人民大学民商事法律科学研究中心、最高人民法院、人民法院出版社共同主办、《判解研究》丛书编辑部和山东省济南市中级人民法院协办的第五届法官与学者对话论坛暨亲属法新问题与新展望研讨会于2008年9月在济南举行。本次论坛,将学者的理论创新与法官的实践经验相结合,围绕着"亲属法新问题与新展望"这一主题,就以下几个热点与难点问题进行深入探讨:夫妻共同财产的物权法规则适用问题;无效婚姻制度在适用中的疑难问题;《婚姻法》第46条在适用中的疑难问题;同性恋、准婚姻关系等法律适用问题。     

“亲属法新问题与新展望”笔谈：完善离婚损害赔偿制度的几点思考

由中国人民大学民商事法律科学研究中心、最高人民法院、人民法院出版社共同主办、《判解研究》丛书编辑部和山东省济南市中级人民法院协办的第五届法官与学者对话论坛暨亲属法新问题与新展望研讨会于2008年9月在济南举行。本次论坛，将学者的理论创新与法官的实践经验相结合，围绕着“亲属法新问题与新展望”这一主题，就以下几个热点与难点问题进行深入探讨：夫妻共同财产的物权法规则适用问题；无效婚姻制度在适用中的疑难问题：《婚姻法》第46条在适用中的疑难问题：同性恋、准婚姻关系等法律运用问题。     

法官如何发现法律——从一起刑事案件空白罪状的寻找与解读谈起

法律的稳定性、抽象性,法律语言的专业性等特征需要法官面对个案,在法源中寻找和选择应当适用的裁判规范;刑事法领域的罪刑法定之"法"同样不能提供处理案件的现成答案,在空白罪状存在和适用的场合,刑事法官发现法律的复杂性更为突出;此种情形涉及法官发现法律的必要性认识问题,更涉及根据不同个案,法官发现法律的场所、发现的思维路径及在此过程中的法律识别问题。     

《法律适用法》“有利于”条款实施研究

《法律适用法》中的"有利于"条款要求法院查明所有连结点所指引的实体法律规定,并进行比较、权衡、考量,最终确定有利于特定当事人的法律而予以适用,这对司法实践中法官的外国法查明和自由裁量都提出了很高的要求。司法实践显示,"有利于"条款的实施确实存在着单一适用法院地法、法律选择说理不明和外国法查明过程缺失等问题,这一定程度上是由"有利于"条款本身所内蕴的过高要求所造成的,表现在条文规定本身加重了法官外国法查明的负担,"有利于"条款中的"有利于"字眼的模糊性也让法官的裁量无据可依,另外,我国司法实践中法官法律选择意识淡漠和法院地法情结浓重,是造成"有利于"条款实施不佳的又一原因。目前已推进的司法改革应有助于改变"有利于"条款实施不佳的现状,细化"有利于"条款适用的参酌因素、优化现行的法律专家查明外国法的途径亦有助于突破实践中的瓶颈问题,缓解"有利于"条款实施的尴尬情状。     

法律释明与法律观点释明之辨

法律释明要求法官就法律问题向当事人进行解释、说明与提示。以《证据规定》第3条第1款和第35条第1款为标志，本土法律释明和法律观点释明呈现二元格局。《证据规定》第35条第1款在实践中遭遇两难，其理论根源是两种释明逻辑及其适用条件的混同。本土法律释明以抽象当事人形象为立足点，法律观点释明则以具体当事人为适用场景。不仅如此，本土法律释明旨在一般性弥补当事人法律知识的不足，故而可能尽早明确作出。法律观点释明意在避免突袭裁判，这有赖于案件事实的逐步揭示。《新证据规定》第53条第1款并不排斥释明，而是在充分保障当事人辩论权的同时，通过将法律关系性质或者民事行为效力作为焦点问题以框定和明确释明的边界与方式。这背后是从一般法律释明到具体法律观点释明的逻辑转换，据此实现当事人权益保障、纠纷一次性解决和法官依法审理的统一。     

公平责任中因果关系的认定问题探析

《中华人民共和国民法典》第1186条明确受害人和行为人对损害的发生都没有过错的,依照法律的规定由双方分担损失,与《侵权责任法》第24条相比,删去"可以根据实际情况",增加"依照法律的规定",其目的在于解决因法官自由裁量权过大导致公平责任规则滥用问题,但深入考察公平责任规则在司法审判中的适用现状后,发现仍存在问题,比如依据法律规定适用公平责任规则,仍需对公平责任规则构成要件中是否存在"因果关系"进行认定,目前司法实践对其如何认定存在差异。文章围绕公平责任规则中因果关系的问题进行分析与阐释,明确公平责任构成要件包括因果关系且采"相当因果关系说"理论,并以此为基础,解读公平责任规则在"特殊体质""见义勇为"和"紧急避险"案件的适用。     

《涉外民事关系法律适用法》第29条适用问题分析——从法教义学角度

《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第29条以保护弱者为基本出发点,符合现代发展潮流。反观近年来的司法实践,却可发现法官在适用该条时错讹连连,令弱者保护之立法目的几近落空。司法效果不佳固然与法官素养有关,但鉴于立法与司法之间的联动关系,此现象亦暴露了立法技术之不成熟。在收集、归纳我国法院运用《法律适用法》第29条所呈现的种种失误并深入探究其诱因后,可以发现上述问题与立法机关对规则的系统定位不当密切相关。立法者须认识司法者于立法目的之实现方面不可取代的地位,在规则制定时切实考虑司法需求,使公正真正下落为个案的公正。     

网络社会背景下《反不正当竞争法》的新变革与刑法应对

新类型违法犯罪手段的涌现、违法犯罪空间的扩展、主体类型的丰富以及数据形态的崛起,均是信息网络时代对法律规制走向的冲击和影响因素。《反不正当竞争法》对信息网络时代的回应体现在第6条"禁止混淆的行为"和第12条新增的"互联网不正当竞争"条款。《反不正当竞争法》第12条规定的行为手段与刑法关于涉互联网犯罪的规定存在一定的关联与交叉,对于情节严重的行为,应适用刑法进行规制。     

基层法院、新法律与知识来源——从《遗失在非洲的心脏》与组织出卖人体器官罪展开

基层法院在遇到疑难问题时“往上看”的应对模式，广受法律人诟病。从一部历险小说和组织出卖人体器官罪切入的分析却表明，基层法院在适用新法律时并非一味“往上看”，而是遵循一条有规律可循的知识搜寻路线。法律教义学、最高人民法院法官的著述首先会成为理解新法律的知识来源，并提供了基础性参数，在两者存在冲突时，后者更受青睐，但不足以形成确信，其他法院的判例辅助法官预测判决的系统性后果。新类型案件出现时，请示常常不是基层法院主动而为，而是高层级法院指导的需要。司法解释虽然为基层法院适用新法律提供了一般性规定，但由于其出台要滞后于新法律，因此，等候司法解释往往是可欲而不可求的。     

《涉外民事关系法律适用法》第4条的适用误区探究

《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第4条确立了“强制性规定的直接适用”制度,对完善我国国际私法立法意义重大。但该条规定在涉外审判实践中的适用存在诸多问题,法官对于第4条的适用条件、适用方式、适用结果等均有不同的看法。基于实证研究的方法,对涉外审判实践中的适用误区进行分析,厘清强制性规定的适用模式和路径,对真正发挥该制度的作用具有重要的意义。     

身份关系的现代性回归——杨立新教授亲属法思想研究

著名民法学家杨立新教授是当代中国研究亲属法最卓有成效的学者之一,其亲属法研究生涯已逾30年,引领和见证了中国亲属法理论的现代化。杨立新教授倡导对身份关系的现代解读的指导思想为中国亲属法理论研究的腾飞提供了正确的指引,其亲属法学术思想主要包括亲属法理论体系、亲属法一般理论、婚姻法律关系、亲子法律关系、亲属法律关系、亲属财产法律关系、中国民法典亲属法编的起草思路与总体构想等方面。杨立新教授几乎对亲属法领域中的大多数问题都做了深入创新的研究,不少领域的研究和课题都处在领先地位,其中大部分的观点已经被国内学界奉为权威和经典,并在国内外学术界产生了重要的影响,为中国亲属法理论研究做出了杰出的贡献。     

论法律发现在司法适用中的存在场景

法律发现是指在司法适用中,法官生成(找寻、确定、解释、填补等活动的总称)最适合于本案的裁判规范依据的一种专业性活动。它在司法适用中的存在场景如何,学者间是各有见解的。梁彗星先生指出“:找法的结果,有三种可能性:一是有;二是无;三是不确定概念。”著名学者沈宗灵则从另外一个角度向我们揭示了法律发现可能存在的场合:司法裁判中的法律推理在简易案件中可用形式推理;而在疑难案件中则需要辩证推理。下面,笔者整合找法的三种结果与案件的两大类型,较为详细地论述一下法律发现在司法适用中的存在场景:一、法律明确时:需要效力认定、结…     

新科技时代个人信息保护法的适用出路

在新科技发展背景下,如何保持我国《个保法》的适用活力是一个重要命题。场景化应用和领域化方案为《个保法》的适用提出了新的思路。然而,尽管场景化应用以其适用上的张力迎合了《个保法》的特定需求,其与成文法规范之间存在内在冲突,不宜成为普适性方案。领域法方案具有特定的法律价值,但其难以实现自身的独立性和体系性,与部门法及相关领域法之间的关系不易协调,无法塑成统一的行为范畴,客观上面临一系列实践障碍。借由现有的两种适用路径,《个保法》仍能有效地应对诸多新生问题：一是基于法释义学的方法,结合特定立法目的对《个保法》中的一些基本范畴作出扩展性解释;二是通过司法适用技术将新规则嵌入既有制度框架,并重视法官自由裁量权的行使。     

中国海事法律适用法修改的具体建议

海事法律适用法是解决涉外海事法律冲突的重要法律。我国海事法律适用法立法总体模式是专章式立法,内容集中体现在《中华人民共和国海商法》第14章中,但在其他法律中也有散见。我国海事法律适用法条文数量少、范围不周延、内容不具体、适用不灵活,需要及时进行修改与完善。在以上问题基础上展开,提出了《中华人民共和国海事关系法律适用法(草案)》,包括一般规定、海事物权、海事债仅、附则等内容。     

协同主义诉讼模式与和谐司法机制的建构——以释明权为中心的展开

民事诉讼分为审理内容和法律适用两个方面.传统观点采"汝说事实,我给法律"的法谚,主张裁判基础事实的构筑采当事人提出主义,事实和证据的法评价专属法院职权.无法认定事实与证据时采当事人自我责任原则.协同主义诉讼模式下反对在事实问题与法律问题上设定泾渭分明的界限,主张法官通过对事实问题和法律问题的释明,积极参与案件事实的解明,在法律适用上强调法院与当事人之间对话和讨论的义务.当前在协同主义诉讼模式下构建和谐司法机制,以实现司法活动公正高效权威的运作,合理地分担法官与当事人的作用显得尤为重要.在事实问题上法官的积极参与作用受当事人处分权主义的支配.在法律问题上当事入的参与性也应具体问题具体分析,法律无明文规定时法院应尊重当事人的参与权,有义务与当事人一起完成法律适用的任务.     

人民陪审员参与事实审和法律审问题探究

2018年颁布的《中华人民共和国人民陪审员法》对事实审与法律审的分离采取了“双轨并行”的制度模式,为人民陪审员制度今后的发展奠定了基础。事实审与法律审在适用标准、适用规范和适用程序上存在的问题应在渐进改革的基调上,实行事实审和法律审的相对分离,规范法官的指引提示义务,并建立相关错案责任机制,以完善我国的人民陪审员制度。     

关于新刑法溯及力的若干问题探讨

新刑法第12条规定：“中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。“‘最高人民法院依据新刑法第12条的规定，颁布了《关于适用刑法时间效力规定若干问题的解释》（以下简称《解释》）。这些规定比较明确地解决了新刑法的溯及力问题。但是，由于司法实践的复杂性，适用时对某些问题仍存在争议，笔者拟就这些问题略抒管见，求教于学…     

《涉外民事关系法律适用法》在我国国际私法中的地位及其效力问题

《法律适用法》是形成中国社会主义法律体系的必备条件,也是我国国际私法立法中最重要最核心的部分,是目前我国国际私法立法体系中的基本法.《法律适用法》的效力问题的规定之所以引致纷争,是因为该法体系化不彻底,欠缺科学性.严格来说,《法律适用法》与《海商法》等特别法并不存在效力上的冲突,该法第二条的意义在于将《海商法》等特别法衔接、统合于国际私法体系之中.《民法通则》等与《法律适用法》是同位法,他们之间按照新法优先原则来协调彼此之间的效力冲突问题符合立法目的.     

公安机关涉疫案件法律适用问题浅析

新型冠状病毒肺炎发生以来,公安机关奋战在疫情防控的第一线,对涉疫违法犯罪行为进行严厉打击,维护了国家安全和社会稳定。但公安机关在部分涉疫案件的法律适用上,出现了一些争议。笔者提出制定出台《紧急状态法》、明确《治安管理处罚法》第50条第1款第1项中的"紧急状态情况"的含义、修改完善《传染病防治法》和《突发事件应对法》等建议,旨在为完善公安机关涉疫案件法律适用提供浅薄参考。     

未保价快件限额赔偿格式条款效力之体裁检视

格式条款的效力问题一直是未保价快递赔偿纠纷中的焦点之一,我国学界对未保价快递格式条款已有实证研究成果,但是大部分实证研究缺乏系统性和综合性。文章基于自建的未保价快递案例数据库,以体裁分析为理论框架,对裁判文书进行了统计和分析,发现在认定未保价快递限额赔偿条款的效力时,法官在法律适用的逻辑上存在冲突,且在法条文本特定概念的解释方面存在争议;除适用法条之外,法官还适用事实推定规则来判定格式条款的效力,且在《中华人民共和国合同法》第39条是否为认定格式条款效力的必选语步方面存在分歧。基于上述发现,文章针对性地对各个问题进行了分析和阐释,并提出了相应的立法建议和实务解决路径,以期为完善快递立法、防止法官自由裁量权的滥用以及加强裁判文书说理的逻辑性和严密性提供参考价值。