受贿后实施渎职行为的罪数分析——兼论刑法第399条第4款的理解与适用

受贿又实施刑法第399条以外渎职犯罪的,是以一罪还是数罪处断,历来存在极大的争议。从严密法网的立场出发进行解释,则受贿罪中的“为他人谋取利益”是主观构成要件,且其含义需严格限制,即对财物是为他人谋取利益的对价认识;徇私舞弊型渎职罪中的徇私系犯罪动机,行为人有徇私之行为不在渎职罪评价范围之内,如构成犯罪的可由其他刑法条款进行评价;受贿罪与徇私舞弊型渎职罪之间不存在想像竞合或法条竞合关系,行为人受贿又渎职的不成立牵连犯或吸收犯,属于实质数罪;刑法第399条第4款从一重罪处断规定是特别规定,对其他受贿又渎职的行为不能适用,应予数罪并罚。     

刑法第399条第4款的理解与适用——兼论法规竞合与想象竞合犯、牵连犯、吸收犯的界限

刑法第399条第4款规定的罪数形态虽然在理论上有不同观点,但其实质是法规竞合.因为从受贿罪的行为结构来看,徇私枉法等行为可以视为受贿罪中为他人谋利的行为.因而徇私枉法又收受贿赂的行为可以归入受财枉法的受贿类型中,其与受贿罪是一种特别条款与普通条款的法规竞合关系.这一规定,同样适用于收受贿赂又触犯其他犯罪的情形.在该条款的适用中评价哪个罪重时,不仅要考虑法定刑,同时要考虑行为的主要性质与情节.     

也论法条竞合犯

一、法条竞合犯的特征 在我国刑法理论上,一般无"法条竞合犯"的称谓,而只有"法条竞合"(又称法规竞合、法律竞合)的概念.这是因为,我国刑法学者普遍认为,法条竞合是揭示刑法不同条文(款)所规定的犯罪构成要件在内涵和外延上有重合交叉关系的一个概念,说明的是刑法分则体系的某种特殊结构,法条竞合不是一种犯罪形态.但正如有的学者指出,任何犯罪形态都是一种法律现象,最终都要涉及适用法条定罪量刑的问题,法条竞合犯说明实际发生的犯罪行为,如何具体触犯相互竞合的法条,是从动态的角度揭示刑法分则内部条文的实际联系[1].因此,"法条竞合犯"范畴的提出具有积极意义,在罪数形态中研究法条竞合犯也是十分必要的.     

竞合犯理论在侵犯知识产权犯罪中的应用

竞合犯理论是刑法适用中一个非常重要的理论,直接关系到罪名的选择,继而影响刑罚的轻重。想象竞合与法条竞合是竞合犯常见的两种形态,在一般情况下,法条竞合规定的特别条款的刑事处罚重于普通条款,但在侵犯知识产权犯罪中出现了例外,这一例外很少被关注。在侵犯知识产权犯罪中如何应用竞合犯的理论解决法律适用问题成为近期打击侵犯知识产权犯罪的难点问题。     

区分刑法中的兜底性条款与想象竞合犯的适用原则

刑法各罪中存在兜底性条款的规定,并且会与其他犯罪产生竞合问题。兜底性条款不仅在立法用语上具有"包容性"与"模糊性",其规定的行为内容在本质上还具有规范的构成要件要素的性质。将存在较大"变数"的兜底条款与其他各罪的竞合问题一律以"想象竞合从一重"处理存在疑问。区分刑法中的兜底性条款与想象竞合犯的适用原则,摒弃"犯罪想象竞合一律从一重"原则进而提倡兜底条款"最后适用"原则,从犯罪竞合规则上调整司法适用与认定中的罪刑失衡,相比"纠结"于兜底性规范中规范的要素解释,可能更具有操作性,也能在树立总体适用原则的基础上较好地解决相关罪名间竞合的具体问题。     

刑法中被误读之注意规定辨析

刑法中有很多原本属于注意规定的条款却往往被误读为法律拟制。片面共犯属于共同犯罪的一种特殊情形,应当将其认定为注意规定而非法律拟制。《刑法》第382条第3款等身份犯共犯的规定应属于注意规定,非国家工作人员伙同国家工作人员实施受贿、挪用公款、滥用职权等犯罪行为的,仍能构成相应身份犯的共犯。《刑法》第120条第2款、第157条第2款、第198条第2款等规定对"牵连犯"数罪并罚的条文应认定为注意规定。《刑法》第163条第2款、第385条第2款、第387条第2款等"经济往来条款"应认定为注意规定。《刑法》第234条之一第2款关于摘取器官以故意伤害罪或故意杀人罪定罪处罚的规定应认定为注意规定。     

《刑法修正案(十一)》中竞合条款的理解与适用

随着刑事立法的日趋活跃,采“分则立法模式”的竞合条款日益呈现“立法肥大症”,可考虑将竞合条款(尤其是想象竞合从一重处断条款)进行总则化改造。就新增竞合条款的理解与适用而言,作为想象竞合表征的从一重处断条款,其适用关键是“一行为”与“数法益”的判断;新修正的我国《刑法》第229条第2款,标志着立法者对牵连犯现象的进一步肯认,其适用以客观上存在牵连关系、主观上具备牵连意图为限;新增的数罪并罚条款(第280条之二第3款),则存在修正程序与实体内容两方面的瑕疵,应将其视为想象竞合数罪并罚的“拟制规定”加以适用。     

也论法条竞合犯

法条竞合犯包括且仅包括包容竞合犯和交叉竞合犯两种。法条竞合的实质是构成要件的竞合 ,异罪的纯粹量刑情节竞合不是法条竞合 ,同种犯罪不同要素结构的犯罪构成之间、特别刑法与普通刑法之间不存在法条竞合关系 ;仅仅因为具体犯罪事实而使数个法条对行为均具符合性 ,也不是法条竞合。特别法优于普通法、复杂法优于简单法是法条竞合的法条适用原则。     

徇私舞弊型渎职犯罪的罪数研究

由于在立法上存在前后矛盾和刑法理论界各执一词,导致徇私舞弊型渎职犯罪的罪数认定有作一罪论处的,也有作数罪并罚的混乱局面,严重影响了渎职犯罪的查处工作。本文认为徇私舞弊型渎职犯罪中行为人渎职而同时又收受他人贿赂的行为,是实施了二个犯罪行为,构成实质的二罪,且二罪间不存在法条竞合或想象竞合的关系,同时牵连犯也不能全面评价该类犯罪。对徇私舞弊型渎职犯罪应实行数罪并罚,这是符合罪数理论的主张和刑法的基本规定,也是我国当前打击腐败的现实需要。     

对适用行贿犯罪法律条文的探讨

《刑法》第389条第二款规定，在经济往来中，违反国家规定，给予国家工作人员以财物，数额较大的，或者违反国家规定，给予国家工作人员以各种名义的回扣、手续费的，以行贿论处。依据刑法原理，行贿罪是受贿罪的对合犯。本文拟就如何适用该条款进行研讨：     

论枉法仲裁罪与受贿罪的竞合

枉法仲裁行为与我国刑法第399条规定的其他罪名相比,具有相同的司法渎职性质和枉法犯罪特征,有必要入刑。通过扩大性司法解释,本罪主体即仲裁人员可作为准司法工作人员而成为受贿罪的主体。对于仲裁人员既受贿又枉法的,其行为分别符合受贿罪和枉法犯罪的犯罪构成,属于具有交叉重合关系的法规竞合。对此情形应根据刑法第399条第4款的规定,依照重法优于轻法的原则进行处罚。     

正解刑讯逼供罪

我国《刑法》第247条规定:刑讯逼供罪是指司法人员对犯罪嫌疑人、被告人使用肉刑或变相肉刑逼取口供的行为,犯本罪的处三年以下有期徒刑或者拘役,致人伤残、死亡的,依照刑法第234条、第232条的规定定罪从重处罚。该条款对刑讯逼供罪的构成要件、量刑幅度、情节、竞合等问题都作了明确规定。但在司法实践中查处此罪时存在的问题颇多,本文仅就其中部     

商检徇私舞弊同时受贿应数罪并罚

【裁判要旨】商检徇私舞弊同时受贿的,二者之间具有牵连关系,除刑法有明文规定以外,对牵连犯的处断一般应当采取数罪并罚的原则,而非从一重处断,行为人实施商检徇私舞弊等渎职犯罪行为,同时索取或收受贿赂,充足渎职罪和受贿罪两个犯罪的构成要件的,只有实行数罪并罚才能充分评价两个危害行为,而从一重处将导致同类案件量刑不平衡,轻纵犯罪,刑法第三百九十九条第四款属于刑法理论上的注意规定,不具有普遍适用的意义。     

海关工作人员放纵走私、收受贿赂行为的法律认定

放纵走私罪在大多数情况下与走私罪形成了典型的法条竞合。当法条竞合时,应适用特别条款优于普通条款的原则。受贿罪不以为他人实际谋取利益为构成要件,收受财物之前或之后,实施了不正当的职务行为构成其他犯罪的,应数罪并罚。因此海关工作人员放纵走私、收受贿赂的行为应当按放纵走私罪和受贿罪两罪并罚。     

论禁止重复评价原则与刑法竞合

禁止重复评价原则是与重复评价相对应的概念,其价值根源在于法的正义性.基于此,禁止重复评价原则制约刑法竞合情况下的行为的评价即犯罪单复数的分析和判断.具体体现为禁止重复评价原则与法条竞合、想象竞合、牵连犯和不可罚的前后行为之间的关系.     

受贿罪主体新探

一受贿罪是一种国家公务人员的渎职犯罪。因而,受贿罪主体的特殊性不能抹煞。就世界范围来看,一般国家都把受贿罪主体规定为公务人员。如朝鲜刑法第191条规定的受贿罪是指“公职人员以执行或不执行因自己职务而应当实施或能够实施的行为为代价,直接或经由中间人接受贿赂”的行为。蒙     

罪刑相适应原则在解释论中的贯彻

罪刑相适应不仅是立法原则,还是解释论应当遵循的重要原则,对构成要件的解释具有重要的指导作用。坚持严格区分法条竞合与想象竞合犯,固守"本法另有规定的,依照规定"表明只能适用特别法的先前理解,总是指责立法存在缺陷,必然导致罪刑不均衡的刑法条文比比皆是的现象。我们应当果断摒弃先前错误的理解与做法,在解释论中最大限度地贯彻罪刑相适应原则,充分运用竞合论原理"从一重处断",以实现刑法的公平正义。     

牵连犯存废辩析——评台湾刑法删除牵连犯的规定

台湾地区刑法于2005年重新修正,刑法第55条删除了牵连犯的规定,此种做法具有较大的合理性。因为牵连犯概念存在着较大的争议,从一重处段原则在实体法和程序法上更是存在着诸多矛盾之处,牵连犯理论其实已经陷入进退维谷的困顿境地。所以大陆刑法应该借鉴台湾地区的做法,取消牵连犯,原先适用牵连犯处理的犯罪情形分别按想象竞合犯和数罪并罚处理。     

论斡旋受贿犯罪的立法模式——以《刑法修正案(七)》(草案)第11条为视角

<中华人民共和国刑法修正案(七)(草案)>第11条将斡旋受贿犯罪的主体从"国家工作人员"延伸至五类非国家工作人员,因此将<刑法>第388条之规定从受贿罪中独立出来单立罪名十分必要,但我国目前设立受贿罪"罪刑系列"的时机尚不成熟;移植<联合国反腐败公约>的"影响力交易罪"作为第388条的罪名也欠妥,故应结合我国实际情况确立为"斡旋受贿罪",并借此次修订的良机,对<刑法>第388条的法定刑作进一步调整,使法条整体统一与协调.     

徇私枉法罪罪数问题探讨

因索取或非法收受他人财物而徇私枉法并分别构成犯罪的,在罪数形态上既非牵连犯,也非想像竞合犯和实质的数罪,而是属于具有交叉重合关系的法条竞合,对之应依照“重法优于轻法”的原则进行处罚。《中华人民共和国刑法》将“徇私”、“徇情”规定为徇私枉法罪的构成要件既不符合刑法理论,也不利于预防和惩治这种犯罪,建议对其进行修改。