论法律漏洞的填补

法律漏洞的认定开辟了在漏洞领域法官造法的道路。认定和填补法律漏洞首先是从法律本身出发,其次才依据整个法律秩序。法律漏洞填补是法律解释的继续,法的续造若在立法者原本的计划、目的范围之内,性质上乃是漏洞填补。法律漏洞填补的方法有类推适用、目的性扩张与限缩以及法律发现;而利益衡量是法律的一种解释方法而非法的续造方法。     

略论法律漏洞及其填补

法律漏洞是指制定法对于争讼案件应当规范但由于种种原因而没有规范,从而无法找到处理争讼案件的适当法律规则之情形。法律漏洞可以分为明显漏洞和隐藏漏洞,前者是指依立法者或社会公众意愿和法律的字面含义都不能涵盖系争案件而形成的法律漏洞,后者是指系争案件依法律字面含义已经涵盖,但依立法原意或社会公众的意愿则不应涵盖而形成的法律漏洞。对于明显的法律漏洞,可以通过类推适用、适用习惯法、运用法理学说、目的性扩张等方法予以填补,而对于隐藏的法律漏洞则只能通过目的性限缩方法予以消解。我国现在正处于社会转型期,法律制度难以涵盖丰富多变的社会生活,法律漏洞经常存在,故应当赋予法官自由裁量权和规则创制权,以妥善化解社会纠纷,同时又对其加以必要的限制约束,防止这些权力被滥用。     

法律概念的规范构造:从"既定规范"到"个案规范"

由于案件事实的变化莫测与规范文本的模糊、冲突或漏洞等情况,事实与规范并非一一对应,法律究竟是立法者制定的既定规范还是司法者续造的个案规范?通过分析司法裁判的形成过程,推导出法律是一个从既定规范到个案规范的体系化概念.既定规范只是对未来行为的预设,并不必然适用于当下的个案,个案规范潜藏于既定规范和案件事实之中,是一个有待于通过解释规则发现、选择甚至续造的具体规则,是直接适用的个案裁量基准.既定规范是指由制定法、判例法、习惯法、公共政策等组成的具有普遍适用性的规范体系,个案规范源于既定规范的转换和特定化以及解释者的漏洞填补,解释规则是勾连既定规范与个案规范的通道.个案规范不仅保障了法律的个案适用性和灵活性,而且对法律概念具有建构价值.     

法律发现：贯彻法治思维的首要方法

作为法官审理案件的前奏，法律发现能贯彻形式法治观的根本原则和精神，并阻止实质法治观对形式法治观的颠覆，因而成为法官坚守法治思维的第一步。根据法治思维的要求，法官在运用法律发现方法时，应当把非正式法源纳入正式法源中，把法源纳入整个法律体系中。运用法治思维协调法律发现和其他法律方法之间的关系，防止法官的任性和法律方法的滥用，一方面要用法律发现的结果限定其他法律方法的运用，另一方面要重点加强对法官运用能动型法律方法的限制。     

疑难案件中的辩证法律推理

法律推理分为形式推理、辩证推理两大类;由于法律规范的模糊、多义、漏洞、相互抵触等情形,在疑难案件中法官首先要进行辩证法律推理;疑难案件中的法律推理是法官行使自由裁量权的具体表现。     

也谈我国的法律漏洞修复技术——基于一种司法实践的角度

众所周知,"司法是社会正义的最后一道防线"。我们看到司法活动对公民权利的保障和实现发挥着举足轻重的作用,其中法官的判决更是人们目光的"焦点",也是最关键的一个环节。我们从内心崇尚法律的权威,坚信法官依法判案,但是,实际上现有的法律并不是完美无缺,涵盖生活方方面面、点点滴滴的。当法官面对法律条文没有具体规定时,他们怎么办,他们怎样解决遇到的法律难题,怎样填补法律的漏洞以使判决具有公信力。由此,对当前我国司法实践中的法律漏洞的填补应进入更深层次的思考     

民间规则与司法中法律的外部发现

法治原则要求法官依法司法,但随着社会的发展,单纯依靠制定法来治理社会已凸显不足.司法实践表明法官在裁判过程中不可避免的会遇到法律的冲突和漏洞,这就决定了法官所要发现的法应该具有更广泛的意义,不仅应从现行的制定法中发现法律,也应从其他社会规范中来发现,即法律的外部发现.在当前构建和谐社会、强调司法为民的背景下,如何通过法...     

司法改革中法律职业共同体的培育路径——以从律师中遴选初任法官检察官为视角

在司法改革背景之下,法治社会和法治国家建设越来越需要专门法律人才的参与。律师和法官、检察官作为法治队伍建设的主力军,二者之间具备共同的法律知识体系、法律逻辑和一致的工作内容,均以实现案件正义为职业目标。从律师中遴选初任法官、检察官,不仅能够提高我国司法队伍的素质水平和业务能力,还能促进各种法律职业者之间的互动、有助于法律职业共同体在我国的培育。立足我国实践,学习国外经验,从适时发挥律师协会的作用、建立遴选律师担任法官检察官的客观评价机制、有序建立法官检察官职业保障等方面出发,积极探索法律职业共同体的培育路径,推进司法改革目标的实现。     

论法官造法与中国实际

最好的法律也难免存在漏洞。司法实践中法官应在坚持法律原则的前提下,能动地创造法律规则,以实现法律的价值。本文论述法官造法的一般理论,阐述法官造法的现实意义,界定法官造法的尺度,探讨中国法官造法的若干问题。     

论基层法官的法律续造

基层法院司法环境相较于城市环境更为特殊，基层法官凭以涵摄个案的规范部分并非法定规则本身，而是由基层法官依据法定规则，考量个案的情况而形成的规范。基层法官必须接受法律所确定的目的、法律所包含的评价、法律的体系及其思考模式的拘束，逾越抑或扩张法律规定条款概念的界限、范围，应明示准备应用超越法律的，寻求个案规范的方法，并标示具体个案价值判断的心证进路。通常情况下，法律续造在法律前见积累、法律条款识别、法益预拟衡量、裁判续造规则过程中实现。     

法律解释方法批判：主观还是客观

司法实践中,法官应该绝对忠于法律,法治原则强调法律解释的客观性,以实现法律的公正与权威。然而,法官所采用的文义解释、目的解释、体系解释、历史解释、法意解释等解释方法实际上根本无法达到解释的客观性。法律解释的过程实际上是客观性与主观性的辩证统一,法官真正应该追求的是无限接近法律的价值内涵而不是绝对客观。     

和谐社会语境下的宽严相济刑事政策

法国著名法学家马克·安塞尔先生认为:"刑事政策是由社会,实际上也就是由立法者和法官在认定法律所要惩罚的犯罪,保护‘高尚公民’时所作的选择。"法律的统治或许是人类迄今为止所能寻求到的最佳治理方式,但由于法律自身的局限与不足,如法律的滞后性、法律调整的刚性有余而柔性不足、法律制定成本的耗费等,注定了这种统治不是万能的。古今中外,没有哪一个国家是单凭几部法律就可高枕无忧,国泰民安了。这种法治的不足需要刑事政策来弥补,而刑事政策又必须在法治     

关于法律的局限性问题

自人类有法律以来,法律的局限性便引起东西方思想家的极大关注。法律的局限性既反映在法律的自身属性上,又表现在法律的创制和运行中。在新千年法治建设中,探讨法律的局限性有三点启示:(一)法治并非万能之器,中国的法治建设决不能离开道德体系的建设,失却传统的有益资源;(二)探讨法律的局限性,是为了寻求克服法律缺陷的方法和途径,以使法律更加完备和完善;(三)当代中国的法治建设,必须规范立法行为,注重立法质量。在保持法官一定的自由裁量权的同时,强化法官的法律正义理念。     

对法律推理在审判实践中实然状态的思考

文章通过对一个基层法院的实证调查发现,法官的法律推理知识缺乏,有些法官容易把简单的案件运用复杂的法律推理,造成思维的混乱,把握不到判决的正确方向;而有的法官则把复杂的案件简单化,对疑难案件只按照一种单向思维方法思考问题,进行简单的演绎推理,没有考虑其他相应的法律规范或社会价值取向,造成判决的偏差。而文章认为,法律适用的过程就是法律推理的过程,提高司法能力的重要环节就是提高法律推理能力。法官运用法律推理是司法性质决定的、是法治社会要求的、是司法为民要求的、是司法公正要求的。     

论法官自由裁量权的行使

司法实践中存在许多法律无具体明确规范规定的案件,即存在法律漏洞的案件。当案件出现法律漏洞时,法官应行使法律所赋予的自由裁量权予以补充。当适用诚实信用原则和公平正义原则出现两种截然相反的结果时,应该优先适用诚实信用原则。法官在裁量案件时,应该依据社会上普遍认可的伦理、价值、规范及公平正义之观念进行衡量。     

论法官自由裁量权的行使——兼论民法基本原则的适用

司法实践中存在许多法律无具体明确规范规定的案件,即存在法律漏洞的案件.当案件出现法律漏洞时,法官应行使法律所赋予的自由裁量权予以补充.当适用诚实信用原则和公平正义原则出现两种截然相反的结果时,应该优先适用诚实信用原则.法官在裁量案件时,应该依据社会上普遍认可的伦理、价值、规范及公平正义之观念进行衡量.     

论司法审判能力对法律局限性的矫正与弥补

现代社会中的法律因其具有其他社会控制手段所无与伦比的技术可操作性而成为最佳的社会关系调整器，但法律在创制、运作以及对社会关系的作用等方面，也存在着固有的内在局限。要使法治社会中的法律得以良性运作，需要法官养成独有的法律思维；面对法律冲突，法官在适用法律时要回避法律冲突，能够在冲突的缝隙中选择适用正确的法律，履行审判职能；法官要援用法律原则和精神、社会习惯，以及学理，运用法律方法对法律进行解释，将司法意图潜移默化到具体的案件中，体现司法意图，实现法官裁判权。     

论法律移植过程中的本土资源供给——再读《法治及其本土资源》

法律移植与法律本土化的争论已经转变为法律移植过程中是否需要整合本土资源的争论.本土资源否定论者的观点主要建立在误解之上,苏力教授笔下的"本土资源"并非模糊不清的命题.本土资源在我国法治建设过程中具有重要意义,它对法治建设的供给主要表现为将习惯、惯例等转化为法律,检验移植来的法律,对移植来的法律进行补充、完善等.法律移植...     

我国司法解释制度的困境与修正一以《婚姻法解释三》为视角

《婚姻法解释三》暴露了我国司法解释存在的问题，即其已异化成为“准立法”。由此进一步深入，即得出了我国司法解释制度陷入权源不一、权行不当的“两不困境”的结论。故亟待修正：主体一元化可使之从不一走向统一；解释正当化可使之从不当走向正当；重视监督制可使之从少监督走向有规制。如此，司法解释方能回归正途，发挥出增强法律适用性，填补法律空白或漏洞，进而推动法治文明的效用。     

能动司法的实现条件——一个中美比较的视角

近年来,司法能动作为一种与司法克制相对的司法意识形态,引起国内法学界和实务界的关注,很多学者和法官倡导在司法实践中应该充分发挥法官的自由裁量权,实行＂能动的司法＂。但是,能动司法的实现需要多方面条件和因素来支持,否则实行能动司法于法治是不利的。通过比较中美两国在法律文化、法律制度等方面的差异,分析美国能动司法的实现条件,发现中国的不足,有利于推动中国实行有限的＂能动司法＂,构建和谐的法治社会。