刑法强化民营企业内部反腐的最新发展与司法适用

《刑法修正案（十二）》对刑法第165条非法经营同类营业罪、第166条为亲友非法牟利罪、第169条徇私舞弊低价折股、出售国有公司、企业资产罪作了重要修改,将刑法保护范围从原来的国有公司、企业扩大到包括民营公司、企业在内的“其他公司、企业”,这是对党中央高度重视保护民营企业政策的贯彻落实,是持续优化营商环境并促进民营企业合规建设的现实需求,也是刑法平等保护国有企业和民营企业的应有之义。此次修法注意保持法秩序的统一性,维护刑事立法的谦抑性,同时也重视刑事法网的周延性。应当结合此次修法的政策背景和规范保护目的,准确理解和适用相关罪名,如在主体范围上,需合理界定“公司、企业”“董事、经理、高级管理人员”“亲友”等概念的内涵和外延;在行为方式上,要对“利用职务便利”“违反法律、行政法规规定”以及各类背信行为作出妥当解释;在犯罪情节的理解上,应明确各条第2款的“遭受重大损失”分别对应于第一款的两档法定刑,同时要明晰“明显高于或低于市场价格”的判断标准。对民营企业的平等保护是个系统工程,刑法修正重在解决实践中最为突出的问题,带有鲜明的问题性思考,其体系性完善还需要借助刑法再法典化这样一个契机。     

一"家"究竟该有几"制"?——由民办学校登记引出的问题

俗话说:家有家规,国有国法。这里的“规”、“法”,其实就是“制”,即人们做事应当遵守的规矩、制度。人们都知道,在一个家庭内部,只应该有一个“制”。可是,从我国关于民办非企业单位登记的立法情况看,不是一“家”一“制”,而是一家多制。民办非企业单位内部需一家两制何谓“民办非企业单位”?1998年10月25曰,国务院发布了第251号令——《民办非企业登记管理暂行条例》。该《条例》第2条规定:“本条例所称民办非企业单位,是指企业事业单位、社会团体和其他社会力量以及公民个人利用非国有资产举办的、从事非营利性社会服务活动的社会组织…     

《民法典》涉外编条款设计问题探究

《中华人民共和国民法典》(草案)中，将“涉外民事关系的法律适用法”(以下简称“法律适用法”)作为一编，对涉外民事关系的基本制度和法律适用问题做了比较系统的规定，充实、完善了《民法通则》中的相关规定，从而使我国国际私法的立法进入了一个新的发展阶段。但是，综观世界上多数国家的国际私法的立法体系和我国《民法典》(草案)的相关规定，我们不     

从规矩到规则：律师职业化的规律

★一、律师职业化及其敌人1980年8月26日五届全国人大常委会第十五次会议通过的《中华人民共和国律师暂行条例(》以下简称《律师暂行条例》)第1条规定“:律师是国家的法律工作者。”这是当时立法对律师性质的界定。所“谓律师是国家的法律工作者”,具有两个重要涵义:第一,律师是国家公职人员。律师接受当事人的委托办案或办理其他法律事务,与当事人不是雇佣与被雇佣的关系,而是履行公职,执行国家赋予的维护社会主义法制的使命。他们所从事的工作构成了我国公益事业的一部分。第二,律师作为国家法律工作者,是司法行政机关的内部在编人员。也…     

律师保护当事人民事诉权初探

<正> 保护当事人的民事诉权是律师工作的主要业务之一。《中华人民共和国律师暂行条例》(下简称《暂行条例》)第2条第2项规定律师“接受民事案件当事人的委托,担任代理人参加诉讼”。担任代理人参加诉讼是律师保护当事人诉权的一种方式。《暂行条例》第1条规定:“律师是国家的法律工作者,其任务是对国家机关、企业事业单位、社会团体、人民团体和公民提供法律帮助,以维护法律的正确实施,维护国家、集体的利益和公民的合法权益。”当事人的民事诉权则是指当事人向人民法院起     

略论诉讼时效的几个问题

一、关于诉讼时效的适用范围诉讼时效的适用范围,又称诉讼时效的客体,是指哪些民事权利的保护适用诉讼时效,哪些不适用诉讼时效。对此,各国民事立法的规定不尽相同。诉讼时效(有的国家称为消灭时效)的适用范围,有的规定为债权,如《瑞士债务法》;有的规定为债权和除所有权外的其他财产权,如《日本民法典》;有的规定为诉权,如《法国民法典》。我国《民法通则》第135条规定的是保护“民事权利”的诉讼时效,可以理解为我国诉讼时效的适用范围是民     

介绍行为的刑法评价

介绍,作为一种刑法意义上的行为,由于我国立法和司法解释对其规定得都不够严谨,致使实践中争议很大,大致相同的行为定罪量刑往往迥异.立法和司法解释关于介绍的规定有两种模式,一是独立成罪,二是作为一种共犯行为,适用其他罪名.本文从宏观的视角,立足刑法理论和刑事司法实践,对介绍行为的刑法和司法解释规定进行利弊评析,最终提出兼具可行性、建设性、科学性的立法建议,即修改《刑法》总则中有关从犯的规定,将《刑法》第27条第2款修改为:“在共同犯罪中起次要作用或者起辅助、介绍等帮助作用的,是从犯”.     

民法典草案涉外民事关系的法律适用法编评析

引言众所周知,新中国较系统的国际私法立法开始于1986年的《民法通则》第八章“涉外民事关系的法律适用”。2002年12月,《中华人民共和国民法(草案)》出台,该草案第九编以“涉外民事关系的法律适用法”为标题,全面系统地对国际私法加以规定。“涉外民事关系的法律适用法”分为8章,共94条。涉及国际私法的总则规定和分则规定。全编内容完整、结构系统化,较之原《民法通则》第八章仅有的9条规定,是国际私法立法的巨大进步,反映了近16年我国国际私法理论研究与司法实践的长足发展。本文主要关注的是从本编反映出的我国国际私法立法的价值取向及其立法模式、立法技术等方面的特点与不足。     

中国公证员制度立法完善三题

公证员制度是现代公证制度的重要组成部分,在全国人大常委会即将审议《公证法》之际,本文从完善公证员制度角度略陈立法建议,错谬之处还望同仁指正。一、完善公证员的任命程序制度依照国务院发布的《中华人民共和国公证暂行条例》(以下简称《暂行条例》)第七条规定,公证员是由直辖市、县、市人民政府依照干部管理的有关规定任免。这一规定将公证员的任命权归属于地方政府。由于《暂行条例》本身没有对公证员任命的依据——“干部管理的有关规定”予以明确界定,而且“干部管理的有关规定”的制定主体、解释主体和形式都没有明确具体的法律规…     

论《私营企业暂行条例》的存与废

《私营企业暂行条例》自1988年颁布实施以来已经23年有余,其立法的背景和实施的环境早已发生了根本性的改变,更重要的是该条例的相应规定很多都已过时,且与其后出台的很多法律相矛盾、相冲突,尤其是《公司法》、《合伙企业法》和《个人独资企业法》相继单独立法并颁布施行后,《私营企业暂行条例》失去了存在的根基.因此,及时废止《私营企业暂行条例》是必然的选择.尤其是不能任“暂行”条例无限期地暂行下去,以确保立法的科学性和严肃性.     

论“婚姻家庭受国家保护”原则

《民法典》新增的“婚姻家庭受国家保护”原则是对我国《宪法》第49条第1款规定的“婚姻、家庭、母亲、儿童受国家的保护”条款的具体落实。国家应当为保护婚姻家庭提供各项制度性保障,同时保障个人在家庭中的自由和平等。“婚姻家庭受国家保护”原则可以发挥宪法导向性解释与合法性审查的功能,其表达的婚姻家庭共同体主义的价值理念,有助于矫正极端个人主义和过度理性化的弊端。在内部关系上,婚姻自由受国家保护,立法应当尽可能地减少结婚的障碍,遵循结婚障碍谦抑原则;对登记离婚冷静期的适用边界进行目的性限缩。在外部关系上,在第三人侵扰他人婚姻关系时,可以参照适用人格权的保护规范,但是以过错方配偶与第三人具有重大过错为条件。为兼顾婚姻家庭保护与债权人的利益,夫或妻一方负债而其个人财产不足以清偿债务时,举债方及其配偶的婚后财产均推定为夫妻共同财产,负债方配偶可以提起执行异议之诉。     

论法人与非法人组织制度中的善意相对人保护

善意相对人保护是法人与非法人组织制度的结构性问题.《民法总则》对此在三方面作出了规范.代表权限制情形下的相对人保护规定(第61条)克服了《民法通则》《合同法》的局限性,规范结构更为清晰.登记情形下的相对人保护规定(第65条)属于新增规定,对其应作广义理解,其不仅适用于应登记事项而未登记或未作变更登记,而且适用于登记不实或错误.决议撤销情形下的相对人保护规定(第85条)亦为创新立法,其与第61条规定源于同一法理.三种情形下的相对人保护,皆旨在保护相对人对法人、非法人组织制度及代表人制度的抽象信赖(系统信赖).这些规定中“善意”概念在法律适用上应理解为推定的善意,在举证责任分配上,由法人或非法人组织证明相对人存在恶意.     

建议增补“严重违反经济法规罪”

在处理严重违反经济法规案时,执法机关引用什么法律条款,这是目前立法上一个值得重视的问题。例如《森林法》第三十四条第二款规定:“盗伐、滥伐森林或者其他林木,情节严重的,依照《刑法》第一百二十八条的规定追究刑事责任。”与此相应,刑法第一百二十八条规定:“违反保护森林法规,盗伐,滥伐森林或者其他林木,情节严重的,处三年以下有期徒刑或者拘役,可以并处或者单处罚金。”这样立法就很好,使执法机关在处理严重违反森林法案件     

论合同法保护债权人利益的特别规定

作者将 1 999年《合同法》与 1 982年《经济合同法》对债权保护的有关规定做了比较。《合同法》改变了原《经济合同法》对债权人利益保护不力的规定 ,立法的出发点就是坚决加强对债权人利益的保护 ,在《合同法》中主要体现为“四权”、“三金”的规定。     

论我国97年《刑法》对缓刑犯适用数罪并罚方法的立法技巧

1997年《刑法》对缓刑犯的数罪并罚作了明确规定,相对于1979年《刑法》的相应规定来说,其增加了对漏罪数罪并罚的内容。但是,在立法上,其对新罪和漏罪的数罪并罚采取合并规定的方法,而没有象对假释犯数罪并罚的规定那样,对新罪和漏罪采取分别规定的方法。这似乎与数罪并罚的一般原则方法:对新罪应适用“先减后并”的方法,对漏罪应适用“先并后减”的方法相矛盾;同时这一规定也同刑法理论界对缓刑犯数罪并罚的立法建议以及最高人民法院针对1979年《刑法》的规定所作的司法解释相冲突。作者在分析数罪并罚的情形与方法的基础上,认为数罪并罚的方法主要有三种:“只并无减”、“先并后减”、“先减后并”,适用这三种方法的相应情形也分别有三类。指出缓刑犯的数罪并罚具有特殊性:独立性、依赖性。独立性表现于缓刑犯的数罪并罚这一情形本身;依赖性表现于缓刑犯的数罪并罚应归属于“只并无减”。由此决定1997年《刑法》对缓刑犯数罪并罚规定的合理性,体现了其立法上的技巧。     

对我国新破产法起草中跨国破产问题的探讨

一、对我国跨国破产立法现状的检视 我国现行立法在跨国破产问题上存在立法空白。1986年的《企业破产法》只适用于国有企业,1991年的《民事诉讼法》第19章规定的“破产还债程序”尽管将适用范围扩大到包括外商投资企业在内的企业法人,但并未涉及跨国破产问题,在《公司法》与有关外商投资企业的法律法规中也没有对此做出规定。值得一提的是,在1986年,广东省人大常委会曾通过两个条例,即《广     

论刑事法律內部关系的协调

刑事法律的内部关系是一个牵涉面极广、内容极为错综复杂的一个问题。从我国现行刑法的有关情况来看,我们认为,刑事法律内部关系的协调主要是指以下几种关系的协调。一、刑法典和单行刑事法律关系的协调。我国《刑法》颁布实施后,全国人大常委会相继制定颁布了一系列单行刑事法律,如《中华人民共和国惩治军人违反职责罪暂行条例》、《关于处理逃跑或者重新犯罪的劳改犯和劳教人员的决定》、《关于严惩严重破坏经济的罪犯的决定》和《关于严惩严重危害社会治安的犯罪分子的决定》等等。这些单行刑事法律从其立法精神和主要内容上来看,是与我国《刑法》的规定基本     

商业标识的反不正当竞争法规整——兼评《反不正当竞争法》第6条

商业标识的保护一直存在《反不正当竞争法》（下称《反法》）和《商标法》并行适用的情形，新施行的《反法》第6条虽然删除了注册商标的表述，但“其他混淆行为”的规定与《商标法》第58条的衔接并没有明确，注册商标与其他商业标识交织混淆情形下的规范适用并不清晰。追溯商业标识保护史可见，商业标识保护模式具有多样性，既有单一适用《商标法》或《反法》者，也有综合适用两法者。之所以采用不同的模式，所依据的法理在于:权利的定性、统一注册、对抗力强弱；所依据的外在技术在于:商标概念的广狭、反法的规整方式、商标使用的判定。我国的《反法》第6条意图消除与《商标法》的重叠保护，囊括溢出《商标法》之外的商业标识，但“其他混淆行为”兜底的宽泛规定可能使上述立法意图落空，因此应将其解释为两种情形:“将商标作为非商标性商业标识使用的行为”和“使用他人商标之外的识别标志引起误认的行为”。     

浅析国际私法中的弱者保护原则

在法律规定中注重人文关怀、关注弱者利益是现代国际私法立法不可缺少的因素及发展方向。我国《法律适用法》的颁布也体现了这一方向。然而,无论是其他国家还是我国,在国际私法领域中对于弱者权益保护的相关规定仍存在不足,如未确立弱者保护的原则、法律规定语义不明确等。因此,我国在未来的立法实践中,尚需对《法律适用法》实现进一步的完善。     

论商法通则的立法定位及其逻辑展开

立法定位既是商法通则立法的基点和逻辑起点,亦是指导商法通则司法适用的线索和指南。从商法通则和《民法总则》的关系、自身属性、适用对象三方面考虑,商法通则应当是“补充法”“权利法”和“裁判法”。制定商法通则不是对民法典“民商合一”立法体制的否定,恰恰是对民法典的必要“补充”和有益“完善”;商法通则的内容设计应当以商事权利为主轴和核心;其规范逻辑结构与构成要素应当符合构成要件—法律后果之要求,以便于法适用和司法裁判。在三者关系上,“补充法”和“裁判法”的商法通则是从“外部”关系进行考虑的;“权利法”是从商法通则“内部”属性来认识的;“权利法”和“补充法”的商法通则是从“静态”视角看待的,“裁判法”是从“动态”适用视角考虑的。