走出“共犯与身份”的教义学迷思:“主从犯体系”下身份要素的再定位

我国"主从犯体系"不同于德日区分制体系,主要表现为作用分类法与分工分类法具有实质差异、主犯判断与正犯评价存在根本区别。在欠缺身份犯总则性规定的前提下,不宜直接运用德日区分制体系下的"共犯与身份"理论来解决相关问题,而应当对其进行中国语境的转化。据此,"违法的连带性"应转换为"违法的共同性","责任的个别化"应蜕变为对"不法程度"及责任要素的双重评价。故而,在"主从犯体系"下,身份的作用仅限于两点:一是在整体上或共同违法意义上作为犯罪构成要件,从而在非身份者与身份者实施的共同犯罪中,身份者未必都是主犯,也可以是从犯或胁从犯;二是在归责意义上,非身份者的责任在同等条件下相对于身份者会有所克减。     

犯罪论体系的意义

德日刑法学中的"构成要件、违法性、责任"的三阶层体系主要源自对如下两个问题的解决:(1)超法规的违法或责任阻却事由的认可与限制;(2)为了认定针对没有责任的人也可以构成共犯,不能将责任能力作为构成要件要素。如果一个国家的刑法或刑法理论无需解决上述两个问题,那就不一定要采用德日刑法学中的犯罪构成三阶层体系。而在共犯从属形式的问题上亦同。如果一个国家的刑法典中并未规定"构成性身份犯"与"加减性身份犯",那么,"统一性正犯概念"与"夸张从属形式"也是可以适用的。中国刑法学以及承担未来使命的年青一代应着眼于本国刑事实务中的现实问题来做出判断。     

身份犯之共犯:以比较法为视角的考察

共犯与身份是刑法理论上一个较为疑难的问题,德国、日本以及我国台湾地区刑法典对此都有明文规定,因此形成关于共犯之身份犯的教义学原理。我国刑法并没有关于共犯与身份问题的一般性规定,而只是在刑法分则中存在个别性规定以及在有关刑法解释中存在规定,并且这种规定也经历了一个演变过程。本文采用德日刑法学关于共犯之身份犯的教义学原理,结合我国刑法与司法解释的规定,对共犯之身份犯的定罪及量刑问题进行了较为细致的分析。本文对于从法理上正确理解共犯之身份犯,并为共犯与身份的立法与司法完善,具有一定的参考价值。     

共犯与身份的中国问题

即便我国刑法总则缺乏共犯与身份的明文规定,通过借鉴域外理论与判例经验,根据共犯规定及共犯原理,也能妥当处理共犯与身份问题。根据身份是影响行为的法益侵害性还是行为人的非难可能性,可将身份区分为违法身份与责任身份;非身份者参与违法身份犯罪的,虽成立违法身份犯的共犯,但应减轻处罚;非身份者参与责任身份犯罪的,应分别定罪处罚。委派到非国有公司从事公务的国家工作人员只是一种责任身份,其伙同公司人员侵占本单位财产、收受贿赂、挪用本单位资金的,具有国家工作人员身份的分别成立贪污罪、受贿罪、挪用公款罪,公司人员则相应成立职务侵占罪、非国家工作人员受贿罪、挪用资金罪。     

论共犯关系的竞合

共犯竞合是指共同犯罪中共犯人兼任多种共犯形态的一种犯罪现象 ,它不仅存在于以分工分类的德日刑法中 ,而且在我国主要以作用分工的共犯理论中也现实存在。对于不同共犯理论中的共犯竞合 ,其解决的方法和机能存在差异。德日刑法中的共犯竞合在于从竞合的共犯形态中选择择一共犯人形态进行定罪量刑 ,而我国的共犯竞合理论仅是为研究、了解共犯人在共犯中的不同身份以及对共犯事实的作用大小 ,进而为认定各共犯人是否为主犯或从犯服务。     

论真正身份犯之共犯处罚根据

脱胎于违法身份与责任身份二分的“连带责任说”因误解“连带责任”的原本意涵而难以说明真正身份犯的共犯处罚根据。“拟制责任说”及其“刑罚放射效应说”因“拟制”与“放射”的正当性疑问而同样难以说明真正身份犯的共犯处罚根据。只有“寄生关系”和“寄生责任”才能对真正身份犯的共犯处罚根据给出具有正当性的诠释,并可对相关的刑法立法和刑法司法作出真正合理的解读。     

共犯论的分则思考——以贪污贿赂罪及渎职罪为例

由共犯论的纯理论性研究转向分则具体共犯问题的解决,是司法实践的迫切要求。犯罪的实体是违法与责任,可将身份区分为违法身份与责任身份,对于共犯与其身份,应坚持分别定罪说。因为缺乏违法性(包括实质的违法性)或者有责性,不处罚片面对向犯;若大量购买伪造的身份证,则有成立共犯的余地。不阻止他人犯罪的,成立遗弃、渎职等罪的单独正犯与他人犯罪的帮助犯的想象竞合,从一重处罚。持有型犯罪共犯的认定应慎重,巨额财产来源不明罪在实践中难以认定为共犯,故而计算来源不明财产的数额时,不应适用"部分实行全部责任"归责原则;家属参与理财的,有单独成立妨害司法罪的余地。     

正犯与共犯之区别

德、日、韩等国家的共犯论体系是以正犯为中心建立起来的,共犯是以正犯为其前提的概念。刑法以分工分类法对共犯人进行分类,正犯不仅是其中的核心概念,也是共同犯罪定罪、量刑的中心。因此,在共犯论中,最基本的问题便是怎样区分正犯与共犯。在我国的刑法理论中,并没有正犯概念,我国刑法将参与共同犯罪的行为人分为组织犯、主犯、从犯、胁从犯和教唆犯。有关正犯与共犯的区分问题,在我国的刑法理论界,有规范性实行行为说和实质客观说之争,虽然重要作用说具有相对合理性,但是,在共犯论体系不同的语境之下,探讨两者的区分,可谓无奈之举。这一问题的根本解决,最好是在修订刑法条文时,规定相关条款。     

论正犯与共犯的区分——立足于我国刑法规定之检讨

基于正犯理论的实质化演进,现在通行于大陆法系国家关于共犯分类标准的分工分类法已经大异其趣,这种修正了的分工分类法试图在分工中解决不同类型共犯人刑事责任的大小问题而更接近于我国的作用分类法。我国目前共犯分类理论应当将分工分类法与作用分类法相结合,发挥各分类法的应有功能,做到对共犯人准确定罪量刑。我国目前坚持正犯判断标准形式的客观说并对其适当修正更为现实和可行。在此基础上我国刑法中正犯与实行犯几乎可以合一把握。     

论英国刑法中的共犯退出

英国刑法中的共犯退出是共犯参与制度领域的一项特殊辩护事由，具有免除退出人共犯参与责任的效果。其构成要件为：共犯退出须在实行犯着手实行之前；退出的共犯人必须打消自己的犯罪意念；退出人须将自己退出犯罪的意思明确地通知其他参与人；退出人须有实际退出行为。共犯退出的本质在于撤销共犯先前行为对于实行犯的加功效果。英国刑法上共犯退出的系统理论，能够为完善我国刑法上的共犯责任制度提供一种全新的思维方式或视角。     

"共犯与积极身份"之逆向命题的规范分析

纯正的身份犯属于基本的犯罪类型(基本犯),不纯正的身份犯是由基本犯衍生而来的犯罪类型.根据身份在犯罪类型中的规范作用,可将身份犯实质地划分为义务犯、表见的身份犯、责任性质的身份犯.身份犯之有身份者加功无身份者:对于义务犯,一般的有身份者成立身份犯的间接正犯,无身份者成立身份犯的帮助犯;对于表见的身份犯,由于缺乏身份犯之法益侵害的可能性,有无身份者都无法成立身份犯的正犯或共犯;对于责任性质的身份犯,有无身份者应成立基本犯的共同犯罪,或者依据部分犯罪共同说肯定成立不同犯罪之间的共同犯罪.     

我国刑事立法现状视域下的共犯的处罚根据

共犯的处罚根据理论是德日刑法当中热议的话题,被称为“犯罪论的试金石”.现在,责任共犯论与不法共犯论已经逐渐退出了历史舞台,关于共犯的处罚根据的讨论主要是在惹起说内部展开的.只有与我国关于共犯的立法现状相联系,才能得出哪一种理论适合我国的司法实践的结论.修正惹起说正是在这样的前提下是可能的.同样,支持修正惹起说并不一定说明在整个犯罪论体系当中应当采纳结果无价值论的立场.     

强奸共同犯罪中定罪量刑的分歧及其消除——兼谈"一元共犯制"与"二元共犯制"的实质差异

在我国司法实践中,对于强奸共同犯罪案件中部分共犯实施奸淫而部分共犯未奸淫得逞或者自动放弃奸淫行为的,对于未实施奸淫的共犯,或者认定为强奸既遂,或者认定为强奸未遂或者中止,判罚不一.在是否成立轮奸问题上,分歧也很大.判罚分歧的背后,涉及的是共犯责任基本理论问题的争论.中国共犯制度从实质上看,虽然应归属于"一元共犯制",但共犯理论却受到德日等国"二元共犯制"理论的强势影响,并波及司法实践.分歧的根本原因是对中国现有共犯制度的性质与特点缺乏深入的了解,试图引入国外的共犯理论解决,反而造成判罚的混乱.中国现有的共犯制度对于强奸共同犯罪定罪量刑的分歧能够从容应对.对于强奸共同犯罪案件中,部分共犯实施奸淫而部分共犯未实施奸淫的,在定罪上应一体把握,"一部既遂,全部既遂",在量刑上则应区别对待.轮奸是强奸罪加重情节,应以客观上是否真实存在为量刑适用的依据.     

海峡两岸片面共犯理论比较研究

台湾地区以立法形式确立片面共犯,并将片面共犯的范围作出限制,即仅限于片面从犯(帮助犯),做到了片面共犯的法定性和明确性,但其对片面共犯之理论阐述还不够深入完善.我国大陆虽然在刑事立法上还没有正式确立片面共犯,但在我国大陆刑法理论中,从主客观相一致的角度出发,主张片面共犯的成立范围应有所扩大,理当包含片面实行犯、片面教唆犯及片面帮助犯三种形态,并在论证上更为周延,科学合理地体现了片面共犯的本质特征.     

纯正身份犯之共犯问题研究

纯正身份犯的共犯问题是整个共犯与身份问题的核心。在无身份者能否构成有身份者实施的真正身份犯的共同实行犯这一问题上,还存在异议,本文认为应以无身份者能否参与真正身份犯的部分实行行为为标准来判断无身份者是否可以成立有身份者的共同实行犯。在无身份者教唆、帮助有身份者实施真正身份犯的定性上,可以考虑采用核心角色说并结合法益衡量补充规则的方法来解决这一问题;在有身份者教唆、帮助无身份者实施真正身份犯的定性上,宜将有身份者作为间接正犯处理。     

有身份老参与共同犯罪时的共犯状态探悉

在有身份者参与的共同犯罪中,其共犯状态的确定是争论较多的话题之一.本文从"无身份者能否成为纯正身份犯之共同实行犯、"教唆、帮助行为在身份犯与共同犯罪中共犯状态的确定"等几个方面探讨了有身份者参与的共同犯罪的共犯状态问题.     

论共犯罪数的判断基准

关于共犯的罪数判断标准,学界主要有正犯行为标准说、共犯行为标准说、分割可能性说、不作为犯类似说等学说。通过分析德、日等国刑法理论关于共犯的处罚根据的讨论,共犯的实施方式以及违法性判断与单独正犯相比都存在一定的区别,结合我国刑法理论关于共犯问题的特殊见解,在罪数的判断方面,共犯行为标准说应当予以坚持。     

身份犯共犯之定罪量刑问题新论

身份是决定或影响犯罪成立、性质及刑罚轻重的特定主体要素。在种类上,身份可分为成立身份、定性身份与加减身份。不同身份犯的共犯问题应适用不同的处理原则:对成立身份的共犯定罪,应适用“身份犯说”;对定性身份的共犯定罪,在无身份者利用有身份者的身份时,应适用身份犯说与主要作用说的综合说,而在不同身份者各自利用自己及对方身份时,应适用主要作用说和分别定罪说的综合说;对于加减身份的共犯,身份对定罪并无影响,应当根据各自的身份确定刑罚的大小。     

论共同犯罪中的身份

犯罪主体的不同身份能够对共同犯罪的性质产生影响。中外刑法通说主张的共犯从属于正犯的观点,较好地解决了共同犯罪的定罪问题。对于纯正身份犯的共同犯罪,其定罪可分为：非身份者教唆、帮助身份者的共犯关系;非身份者与身份者共同实行或组织实行的共犯关系;身份者教唆、帮助非身份者实行的共犯关系等情况进行。     

我国片面共犯之立法及完善

关于片面共犯,现实中是客观存在的,但对于它的学理分析,学界尚有很多争议,很多文章从它的理论基础、性质、成立要件等方面进行分析试图完善片面共犯理论。本文仅对片面共犯在我国的立法实践进行考察,并对尚未被立法囊括的片面实行犯、片面教唆犯进行分析,对我国现行立法关于片面共犯理论的完善提出了相关建议。