《民法典》背景下劳动法与民法的关系

劳动交换关系法律调整中,劳动法与民法以劳动者保护为主题的分工合作,在我国迄今仍存缺口。劳动法与民法关系依托背景的中西差异表明,我国这种缺口的成因在于公法私法化/社会化过程中生成的劳动法与民法分立格局不足以应对劳动力市场灵活化。尽管背景不同,私法社会化理论对解释和解决我国这种缺口问题仍有参考意义。基于《民法典》的安排,立法上解决劳动者保护盲区不断扩大等问题,应当分类型、分层次地安排劳动法与民法分工合作,并完善与《民法典》相关规定对接的私法社会化立法。为弥补法律规范供给的不足,法律适用上应当对劳动争议案件适度补充适用民法规范,对非典型劳动关系适度从宽认定并有选择地参照适用劳动法规范,对民事雇用或准从属性劳务则作为无名合同参照适用最相类似的劳动法规范。     

从雇佣契约到劳动契约的法理和制度变迁

从雇佣契约到劳动契约的社会化变迁,劳动法对民法中的两大基本原则"平等"与"诚信"进行了理念上的更新,矫正了形式平等并升华了一般诚信,转向了劳动法中的实质平等和最大诚信。从合同的订立、履行、解除到变更,雇佣契约与劳动契约的法律调整呈现出不同的价值评判及处理手段。通过退休年龄的实例分析,可以发现劳动契约被注入了社会保险、岗位资源等雇佣契约所不具备的社会化因素。从社会化的角度出发,劳动者就是弱者,劳动法必须突破民法视域下雇佣契约平等保护的作法,进而实现单方面倾斜性保护劳动者的神圣使命。     

论劳动者的罢工权

在法律上承认和规范劳动者的罢工权,防止非法罢工,不仅有利于劳动者劳动权益的维护,也有利于社会的稳定。罢工权不是孤立的,劳动法领域中的罢工权,是劳动者的一项劳动权利,是劳动者集体劳动权的重要组成部分,与劳动者组织工会的权利（团结权）、集体谈判的权利密不可分。劳动者享有法律所保护的合法罢工权。罢工基于维护劳动者的合法权益,局限于劳动关系领域,并要符合法律规定的程序。在法律上确立劳动者享有合法的罢工权后,如何保护依法罢工的劳动者的利益是法律必须面对和解决的重要问题,也是关系到劳动者罢工权是否能真正享有的保障。为了维护劳动者的权益,法律应当赋予劳动者罢工权,但当罢工影响到社会公共秩序的时候,罢工权就应该受到限制。     

论兼职劳动者的休假权——以《职工带薪年休假条例》为视角

《劳动合同法》的一个重大突破是，立法上首次明确规定了兼职的合法性，随着《劳动合同法》的实施，非全日制用工形式的日趋成熟，兼职将会在我国大量存在。兼职劳动者与所在单位建立的关系．都属于劳动关系，且是平行的劳动关系，它们之间没有主次之分，其劳动权益应当受劳动法律保护，然而，兼职劳动者如何享有休假权却出现立法空白。本文以《职工带薪年休假务例》为视角，认为与劳动者建立劳动关系的单位都应当给予年休假，兼职劳动者享有双倍或多倍的年休假期，符合年休假的本质属性，既有法理基础，又有可操作性，有利于保护劳动者的休息休假权，体现劳动法的价值目标。     

诚实信用原则在劳动法适用的类型化

劳动关系较之一般的契约关系更着重双方信赖利益。对于诚信原则在劳动法中的适用范围各国尽管尚存争议,但大多均肯定其价值。我国《劳动合同法》对此亦有明文规定。但无论是诚信原则概念本身的不确定性,抑或从我国司法适用现状的考察,诚信原则均有类型化适用的必要。即在考量劳动法特性前提下,按照诚信原则三大功能的指引,在适用时区分不同的类型进行建构,明确具体构成要件和法律效果。在补充性功能上,注意劳动者附随义务划定的边界,不能擅自突破法律既定的保护框架。在限制性功能上,应通过精细化阐述或下位原则适用,对判定要素加以说明。在修正性功能上,应遵循维护法律安定性为本旨,例外情况下才适用的原则。     

顶岗实习大学生劳动者身份的法理思考

针对我国目前顶岗实习大学生劳动者权益难以获得劳动法律保护的实际情况,本文从我国《宪法》、《劳动法》《劳动合同法》等法律规定以及相关法理视角分析,认为顶岗实习的大学生"学生"身份并不排斥"劳动者"身份,大学生顶岗实习关系具有劳动关系属性,将"顶岗实习"简单地视同"勤供俭学"而否认顶岗实习关系的劳动关系性质是错误的,顶岗实习大学生劳动者权益应当受法律保护。     

浅析退休返聘人员的工伤问题

我国劳动立法未明确退休返聘关系的法律性质,司法实践中退休返聘关系往往被视为民事雇佣关系加以调整,不能适用劳动法,导致退休返聘者权益保障的缺失,尤其是退休返聘人员的工伤问题,现阶段的司法实践以民法中人身损害赔偿来处理,不利于退休返聘人员权利的保护。本文认为,法律应明确退休返聘人员是劳动法意义上的劳动者,并将其工伤纳入工伤保险的范畴。     

劳动合同法与民法适用关系的法教义学分析——以《劳动合同法》修改和民法典编纂为背景

民法能否适用在劳动合同法律关系中,是一个实务界和理论界都尚无定论的问题。理论上的争议与法制上的模糊造成司法实践中各地各级法院各行其是,严重减损了法律的确定性,对之确有必要尽快确立通说。无论劳动合同法如何定位,劳动合同都可以在一定限度内适用民法,只是不同定位下适用民法的模式有所不同。若将劳动合同法定位为民法,劳动合同适用民法则有事实与规范形式相适应而实质不相适应之虞,对此可通过客观目的的探究进行目的论限缩加以解决;若将劳动合同法定位为劳动法,劳动合同可以通过类比适用实现从劳动法到民法的跨部门法的法律适用。出于对官方法律部门划分的尊重和为避免带来不必要的转制成本,我国宜将劳动合同法定位为作为社会法组成部分的劳动法,并通过类比适用实现民法在劳动合同中的跨法律部门适用。在此基础上,有必要通过授权式类比和劳动法判例制度来控制法官的自由裁量进而夯实类比适用的确定性。此外,要真正实现民法在劳动合同中的妥当适用,我国应牢牢把握民法典编纂和《劳动合同法》修改之契机,对劳动法与民法关系进行体系性整合。     

入法的权益保护条款不能被“忽视”

今年是我国劳动法公布施行的第18个年头。将法律规定与现实对照,一些早有明确规定的劳动者权益保护条款,在实际执行中却常常被削弱、变形甚至"忽略"。有哪些劳动者权益保护的条款被漠视或忽略了呢?某媒体曾提出的是劳动者加班费的合法权益和劳动者社会保障的合法权益。这两项权益在《劳动法》上都有明文规定,《劳动法》第四十四条规定,安排劳动者延长工作时间的,应当支付不低于工资的150%的工资报酬、休息日安排劳动者工作又不能安排补休的,应当支付不低于工资的     

劳务派遣用工单位惩戒权问题探讨

被派遣劳动者在用工单位工作中存有未达到法定解雇程度的过错时,用工单位应当如何处理,立法并未作出规定,导致司法实践缺失相应法律依据。按照被派遣劳动者同样应受用工单位规章制度约束的理论依据,禁止用工单位参照适用《劳动合同法》第65条有关将被派遣劳动者退回的规定,而是应当赋予用工单位一定的惩戒权。用工单位对被派遣劳动者的惩戒措施仅限于精神性惩戒、奖金福利类的经济性惩戒和不影响工作内容和报酬前提下的工作地点调动惩戒。用工单位行使惩戒权应当遵循明文化与明确性原则、客观中立原则和时效性原则。与此同时,为维护被派遣劳动者的合法权益,立法还应当为被派遣劳动者建立相应的救济机制。     

法国劳动法中解雇权的变迁及其启示

解雇权与就业权存在着冲突,是劳动法面对的难题之一.法国劳动法就解雇权的规制,经历了从私法思维到社会法思维的转变.私法思维把劳动合同视为一般合同,把解雇权视为形成权,因而解雇权不受合同法以外的法律之限制.但是,社会法思维把解雇权社会化了,解雇权不再单单是私权.国家开始介入解雇权的行使,要求解雇必须实体上具有“真实且严肃的理由”.雇主还必须遵守严格的解雇程序.任何实体上或者程序上的违法将导致雇主面临经济上甚至刑事上的惩罚.而且,法国劳动法还设置了独立的劳动司法机构,这是规制解雇权的司法保障.     

日本法上的劳动者人格保护—以劳动者健康隐私为中心

劳动者人格保护是现代劳动法上的重要内容。从以恢复劳动者之对等人格的集体劳动法律发展伊始,劳动者如何获得法律上"人"之对待,是促使劳动法发展演进的动力来源之一。我国劳动法上的劳动者人格研究甚少,基本停滞于"劳动者尊严"的保护原则宣誓上,其中,劳动者的健康隐私,在近年社会运动过程中获得了反歧视法上的保护。然而,无论是何种劳动者隐私,均属于劳动者人格权的范围,应当从劳动者人格权保护上予以正视。以日本劳动者人格保护中的健康隐私保护为例,其在实体法和判例法上的经验,可为我国劳动者人格保护问题的研究深入提供借鉴。     

我国民法诚信原则的类型化适用

我国民法诚信原则的司法适用存在诸多问题,包括有具体规范仍向一般条款逃逸、仅作为加强判决说服力的工具、未对不同类型的诚信原则加以合理区分适用等。根据诚信原则具体功能的不同,可将我国民法诚信原则分为作为行为标准的诚信原则、作为法律修正工具的诚信原则与限制权利的诚信原则,限制权利的诚信原则实质上是禁止权利滥用原则。三种诚信原则在实质内涵、适用前提、适用标准等方面存在差异,在司法适用中须作出区分对待。首先,作为行为标准的诚信原则仅可适用于“特别结合关系”领域;其次,在“特别结合关系”领域应当先判断是否违背要求更高的作为行为标准的诚信原则,再判断是否违背禁止权利滥用原则;最后,诚信原则的法律修正功能仅能适用于特定情形,并以违反个案“公平正义”为核心判断标准,须结合严格的论证方法方可适用。结合既有司法实践,在“三分法”的类型化标准下妥切援引具体规则,在不存在具体规则时再经充分论证后援引一般条款,但应当始终贯彻类型化适用的方法论。     

不安抗辩权初探

《中华人民共和国合同法（草案）》规定了当事人在合同履行中可以行使抗辩权的三大原则为：先回行合同抗辩权,即不安抗辩权;后履行合同抗辩权及同时履行合同抗辩权。不安抗辩权是指一切双务合同中,应当先履行的当事人有证据证明对方不能履行义务或者有不能履行义务的可能,在对方没有履行或者提供担保之前．有权终止履行合同的义务．因此称之为先履行抗辩权。本文着重探索不安抗辩权的法律适用,行使不安抗辩权的条件,行使不安抗辩权的举证责任,行使不安抗辩权的法律效力等法律问题。一、不安抗带权的法律适用我国《经济合同法》对不安…     

劳动者权利的基本范畴研究——以法律解释学为视角

劳动者权利包含了就业权、劳动权、休息权和结社行动权四项权利.其他的一些权利如获得报酬权、职业培训权、社会保障权、批评检举权、劳动争议提起权等国内学者提出的权利不能归入"劳动者权利"的范围.它们有的虽然不是权利,但却是权利的下位概念权能.     

论民法上的补充债务

补充债务的实践形态可以划分为两大理论类型:既有先诉抗辩权,也有追偿权的情况当属于完全补充债务;无先诉抗辩权或者无追偿权的情况则可归于不完全补充债务。补充债务在侵权法领域的扩张使其与传统民法理论上的不真正连带债务发生了竞合。通过比较可以发现,补充债务一般要比不真正连带债务更加合理和经济。在大陆法系传统上由不真正连带债务单独调控的领域现在应改由两种规则分工配合:补充债务是原则,不真正连带债务的适用则应限于法律的明确规定。意大利民法理论上有关补充债务性质和先诉抗辩权的学说,《瑞士债法典》有关侵权补充责任的规定以及德国民法上的多数人连带债务的级别或顺序理论为我们构建补充债务的一般规则提供了有益的借鉴。     

妻子起诉“第三者”引发的理论思考

从民法原理上看,配偶权的性质是相对权,决定了其不能作为"第三者"承担民事责任的理论基础。从法哲学上分析,法律的本质价值是自由,在第三者所涉及的私人领域里,法律不应过分介入。     

“法治”必须“诚信”

所谓“诚信”的“法治”,就是在立法,执法和守法等各个“法治”环节,都要讲“诚信”。首先,在立法环节要全面体现“诚信”原则。法律的前瞻性和稳定性要求其内容必须立而有“信”,保持相对稳定,不可随意偏废或朝令夕改,以起到引导公众行为、指示社会发展方向的作用。法律的统一性要求法律体系要绝对统一,不能违宪,不能前后或互相矛盾,特别是行政法规和地方性法规不能与基本法律相抵触,不能让执法者和遵从者无“信”而从、莫衷一是。在内容设计上,一方面要积极评价“诚信”行为,否定和惩处失信违约行为,如在民法中规定“诚实信用原则”,在刑…     

英国诉讼时效延长制度具体改革——兼论对我国民法典的启示

英国法把诉讼时效的延长称为“时效的排除权”,且仅仅适用于人身伤害请求。时效排除权的判断标准为时效的适用对原告的不利和时效的排除对被告的不利,对被告的不利不是指被告因失去时效抗辩权本身遭受的不利,而是指时效期间的经过对被告实体法上抗辩的不利影响。排除权适用中法定的考虑因素包括原告推迟起诉的时间和原因、推迟起诉引起的证据弱化以及原被告的相关行为。对于时效排除权的行使,成文法和上诉法院都很难加以约束和限制。诉讼时效延长给极个别请求人带来的公平待遇,是以造成整个法律关系的不确定性为代价的。     

自主择业权与商业秘密权的冲突与衡平

自主择业权和商业秘密权是劳动者和企业各自拥有的重要私权,当二者发生冲突时,不应简单地认为自主择业权具有优位效力。自主择业权和商业秘密权的地位是平等的,应当用明晰、准确的法律规定彼此的合理界限,以使良性互动,协调发展。正在酝酿修改的《劳动法》对此必须给予充分的关注。