过失犯归责构造之反思与重构

对于过失犯主客观要件的争论存在两个面向上的混淆。就评价标准而言,主观标准与客观标准之间并非互斥关系,而是具有层次的逻辑关系;就行为构造而言,过失的本质不是客观的外在行为,而是主观上违背义务的无认识状态。仅凭客观构成要件不足以承担规范评价的任务,若通过客观归责提前排除过失犯的成立将会产生不合理的结论。规范归责应容纳主观要素,过失的认定是事实要素与规范要素的结合。当行为人认识到了足以证明某一危险的事实情状,本来能够通过履行规范所期待的内在注意义务从而保持避免构成要件实现的能力,但却违背了这一期待,使自己没有能力避免构成要件的实现,因而成立过失。行为人的认知是注意义务的事实基础,注意义务则是过失认定的规范核心,过失归责应以危险制造为检验重心。     

故意犯中客观归责理论的主观性批判

故意犯与过失犯在存在构造与规范定位上存在差异,应当对客观归责理论在故意犯与过失犯中的适用进行区分讨论。客观归责理论无法为故意犯提供兼具逻辑一贯性与结论合理性的归责方案。客观归责的两大判断规则在故意犯中都无法真正维持其客观性:风险创设阶段的特别认知问题揭示出主观要素在风险判断中的必要性;风险实现阶段的因果流程偏离问题是一个主观归责问题,对于能否将偏离的结果归属于行为人的故意而言,客观归责是多余而无用的。应当全面放弃故意犯中的客观归责,转向主观归责。     

过失实行行为客观不法论究

过失实行行为是违反了结果回避义务的行为。过失实行行为的本质在于制造并实现不被容许的风险。对过失实行行为客观不法的认定,应坚持结果回避义务此一形式标准对判断行为是否制造了不被容许的风险的决定作用;结果回避的不可能性导致结果回避义务的无效性;当法益侵害结果的发生不在注意规范保护目的范围内时,应否定过失实行行为的存在;行为人违反结果回避义务制造并实现了不被容许的风险,方能将结果归责于行为人;风险升高理论是对违反结果回避义务行为与不法结果在无法确证因果关系时仍应予以客观归责的补强。     

过失犯

在过失犯完全属于责任感的问题的时代，研究的仅仅是主观过失（不注意的必理态度：责任过失），称之为旧过失论；现在，主张研究违法阶段的过失的观点即新过失论，处于支配地位。首先，在违法论中，一方面，作为客观的过失的内容，重视行为人的结果避免义务违反，同时，将这种违法过失予以类型化的构成要件的过失，成为探讨过失犯成立与否的出发点。其次，对构成要件的过失而言，作为其客观要素，必须存在实行行为（不注意的过失行为）与侵害结果，以及二者之间的因果关系；作为其主观要素，以对定型性的结果预见义务的违反为必要。再次，在以信赖原则与危险的分配的法理，来限制过失犯的成立范围的同时，又以管理·监督过失来扩大过失犯的成立范围，这只有在现在的新过失论之下始有可能。     

现代社会下过失不作为犯构造——基于注意义务与作为义务关系

行为人以不作为的形式过失地实现了法益侵害结果,属于过失不作为犯。当过失不作为犯成为问题的场合,同样定位于构成要件及违法性阶层中的注意义务与作为义务之间的关系必须明确。不能将注意义务消解于作为义务,更不能将作为义务消解于注意义务,若不对作为义务发生根据进行独立检讨,容易出现将违反所有相关注意义务的人均以过失犯处罚的现象。因此,应通过弄清作为义务发生根据,确立负有防止结果发生义务的保证人范围,从而划定适格责任主体的框架,通过弄清结果回避义务,确立如何防止结果的实行行为样态,从而在上述框架中判断责任主体是否违反了注意义务的具体内容。二者共同限定过失犯的处罚。     

论过失不真正不作为犯构成要件一体化

由于理论上认为不真正不作为犯和过失犯是在开放的构成要件下,加之我国刑法理论对犯罪认定没有顺序性的考察方式,因此,司法实践中在遇到过失不真正不作为犯时认定负担过重。表现为在实践中,有时只认定过失犯,有时只认定不真正不作为犯。为了解决此问题,将过失犯和不真正不作为犯的构成要件进行合并同类,如将作为义务和客观的注意义务合并,客观作为能力与客观注意能力合并等,以图建立统一的过失不真正不作为犯的犯罪构成体系,减少司法认定的负担。     

客观归责理论的成就史及批判——兼论对犯罪论体系进行修正的必要性

客观归责理论的创新性仅体现在:它利用归责这一古老的概念,将众多原本分散存在的、用于限制构成要件成立范围的学说汇集成了一个整体。尽管该理论提出了个别有益的洞见,但从总体上来说,它试图对结果犯不法进行规范性限制的努力并不成功。第一,客观归责理论掩盖了一个本应先于结果归责而展开独立判断的核心问题,即符合构成要件的不法举动。第二,仅仅从客观方面出发,无法合理地解决行为是否创设了法所不容许之风险的问题。第三,把结果归责的问题放在客观构成要件中来处理的做法显得操之过急,在此之前应当先行判断行为人的责任能力。对于客观归责理论的批判性考察表明,本质上源于自然主义时代的传统犯罪论体系亟待修正。     

论注意规范保护目的理论的机能

客观归责理论是实质的构成要件理论,不允许性风险的实现原则是对构成要件结果的判断,因此,栖息于不允许性风险原则之下的注意规范保护目的理论机能亦是对构成要件结果的检验.过失犯的认定中,尤其像发案率较高的交通肇事罪,必须核实结果是否属于特定注意规范的保护目的之内的结果,以妥当认定相关犯罪.     

论过失

立足于结果无价值论的旧过失论立场,过失就是对于客观的构成要件要素的认识与预见可能性,实务上理解的过失是注意义务违反,界定了其与旧过失论之间的关系,结果回避义务与客观的构成要件该当性相关,而作为责任要素,则应该要求对于引起构成要件该当事实的预见可能性与预见义务的违反。     

客观归责论与实务上的规范判断

虽然我国实务上明确根据客观归责论说明裁判理由的案件很少,但客观归责论所揭示的规范判断方法对于判断客观构成要件符合性、限定处罚范围都很重要,因果关系的相当性说与客观归责论的差异也是根本性的。客观归责论所指明的刑法规范判断方向是完全正确的,至于是否非得使用客观归责论的相关术语,是否必须按照制造风险与实现风险的进路进行思考,并非问题的关键。对于绝大多数案件而言,分析实行行为违反何种行为规范以及其危险性何在、其是否直接指向结果等,就可以认为实务上承认或接受了客观归责论的规范思考。当然,实务上应当针对行为危险性是否存在、结果如何具体地进行归属的判断等较为复杂的情形进行规范维度的审慎检验,并应关注客观归责论在正当防卫等领域的适用可能。     

客观归责理论视野下的过失不法理论探析

传统过失犯罪理论构建的不法体系以注意义务为中心,由于注意义务的根据来源颇广,在司法实践中主要由法官在个案中具体补充,因而过失犯罪的构成要件是开放的,不能有效地限制法官的自由裁量权,不利于保障公民的权利和自由.作为近几十年来在德国乃至欧洲比较流行的刑法理论,客观归责理论主要是为解决过失犯罪的不法问题而发展起来的.它为过失犯罪构建的以危险原则为核心的全新不法体系,重视行为在客观面上的不法特征,克服了传统过失犯罪理论的缺陷,不但实现了过失犯罪的准确认定,而且也符合了现代刑法学精确化发展的趋势.     

不纯正不作为犯客观要件初探

不纯正不作为犯客观要件符合性是不纯正不作为犯罪行为违法性的类型化处理,具有违法性推定机能。在不存在违法性阻却事由的情况下,该行为已经实质上侵害了刑法法益。而不纯正不作为犯客观要件又具有自身特点。它要求,行为人负有特定作为义务;存在不作为行为;存在法益侵害。     

日本刑法中客观归属论的意义

在德国刑法学中，客观归属论能妥当地通用于故意犯和过失犯的见解已成为通说。虽然对于导入作为限制结果归责的客观归属论，日本主流意见的态度比较消极，但从一定的规范性基准来进行判断的客观归属论的思想，却可以在近年来日本判例中窥见端倪，尤其是在“注意规范的保护目的”、“被害人对危险的承担”、“基于中立行为的共犯”等问题上，有明显的客观归属理论倾向。     

过失连续犯之提倡

从连续犯的存置目的不能必然推出其主观上必须具有"整体的故意"或"连续的故意"。将故意作为连续犯的主观要件,不但不利于其理论意义与实践价值的充分发挥,还会引发连续关系判断困难、违背罪责原则等问题。承认过失连续犯不仅能充分实现连续犯理论限制自由裁量权、降低诉讼成本、防止量刑畸重等固有价值,还可以化解主观标准模糊化所造成的对连续关系认定的难题。在承认过失连续犯的前提下,对连续关系的判断采取"同类构成要件"的标准既富有较强的可操作性,又保障了构成要件定型性,还充分考虑了行为人的人格一致。     

论刑法中的客观归属论

德国刑法中的客观归属论认为,只有当行为人的行为创设了不被容许的风险,该风险在具体的结果中实现了,并且该结果存在于构成要件的效力范围时,由此行为引起的结果才可以客观地归属于行为人.客观归属论是对传统刑法理论的重大挑战,并在刑事政策上针对刑罚扩张适用提出了有说服力的限制标准,研究客观归属论对推进因果关系思考有很大裨益.     

客观归责论借鉴之管窥

刑法因果关系理论中较值得为我国刑法因果关系理论借鉴的有“条件说”、“相当因果关系理论”与“客观归责论”。条件说有扩大因果关系范围之虞,不过多数情况可以综合主观方面对追究刑事责任的范围限制。相当因果关系理论的“相当性”过于抽象,且有异化为法官认识的可能。客观归责理论从刑法规范出发,以危险增加为判断标准,值得借鉴。     

论过失共同犯罪的责任根据

传统的观念一向是由共同犯罪的本质学说来完成过失共同犯罪的责任成立根据这个任务的,但是过失共同犯罪的问题涉及到过失犯罪本身的成立基础,它与一般的故意犯罪存在着区别,应该从共犯本质和过失犯罪的本质两方面出发探讨这个问题。不同的共同犯罪本质学说提出了多种评价过失共同犯罪成立与否的标准,其中共同注意义务的违反说不仅包含了过失共同行为人的共同心理联系和行为联系,也从外部的客观规定上给予过失的行为共同以根据。由此,基于对过失犯的本质认识,以及对意思联络、行为共同以及共同的注意义务违反三者之间关系的分析,本文认为,判断过失共同犯罪成立与否的不可或缺的重要依据,是共同注意义务违反中“共同”的意旨即行为人之间存在的彼此监督的义务。     

论行政违法行为的构成要件

行政违法行为是指行政主体及行政公务人员违反行政法律规范但尚未构成犯罪而应当承担行政责任的行政行为。行政违法行为除具有一般的客观和主观要件外,还具有两类特殊的主客观要件：意思表示要件和法律规范要件。在分析行政违法行为时,不仅要注意其行为的存在构造,而且要重视其规范构造。在行政违法行为的主观构成分析中,我们无需套用刑法或民法上的“过错”构成理论。对行政公务人员个体的行政违法行为,必须要确定其主观过错心态是故意还是过失：对行政机关而言,则无需严格区分其主观心态是故意还是过失。意思表示真实是行政违法行为成立的一个特殊性的要件。     

表见代理的特别构成要件:本人的可归责性

表见代理的性质是无权代理。无权代理人具有代理权的外观,善意第三人据此相信行为人有代理权,从而产生与有权代理相同的法律效果。关于本人具有可归责性是否表见代理的特别构成要件,存在争议。通过比较分析的方法可以得出结论:第三人善意且无过失不足以构成表见代理,本人具有可归责性是表见代理的特别构成要件。如果在缺乏此要件时适用表见代理的规则,则对本人极不公平,有违法律的公正。     

共同犯罪中的身份犯问题研究

所谓身份犯是指犯罪的客观构成要件要求自然具备特殊身份或者刑罚的加重减轻以具有特殊身份为前提,理论中身份犯包括真正身份犯与不真正身份犯。真正身份犯是指以特殊身份作为客观构成要件要素的犯罪,在这种情况,行为人只有具备特殊身份才构成犯罪,例如刑讯逼供罪主体必须是司法工作人员。而不真正身份犯是指特殊身份对犯罪的定性不产生影响,只对量刑有影响,在这种情况无论行为人是否具备特殊身份均不影响犯罪成立,例如诬告陷害罪无论行为人是否具备国家机关工作人员这一身份不影响犯罪成立,但是该身份是从重处罚的依据。