关于比较法学的比较——对《当代主要法律体系》、《比较法总论》的比较性阐释

法国学者勒内·达维德的《当代主要法律体系》与德国学者茨威格特、H·克茨的《比较法总论》是比较法学自19世纪作为一门学科兴起以来,在20世纪集大成的两本著作。《当代主要法律体系》自1964年出版以来,已被译成德、英、西、芬、匈、俄、中等多国文字,成为比较法学的扛鼎之作;而《比较法总论》自第二卷1969年、第一卷1971年问世以来,也被译成了日、英、中等多种语言并得到了学界的普遍赞誉。对这样两本已在比较法学领域广获承认并备受推崇的经典作品,笔者所作的比较,其主旨不是在二者之间作出高低优劣之分,而是就二者主导风格的异同之处进…     

比较法·文化·文明

就一种方法而言,比较法很早就存在了,亚里士多德的《政治学》和孟德斯鸠的《论法的精神》都是比较法的杰作;而作为一门独立的学科,比较法学在19世纪才被提出来并加以研究,20世纪初进入其鼎盛时期。比较法学的诞生有两个根本性的问题需要解决,其一是比较法的基础,即对各种不同的法律制度和法律观念在怎样的层次和范围内进行比较;其二是比较法的任务,即比较法在多大的程度上有助于消除不同法律体系之间的分歧,实现法律的统一。本文就这两个问题作一个初步的探讨。     

比较法的产生和发展

一、比较法的产生比较法的产生很早,可以说,自从有了法律和法学以来,就有人研究外国的法律,并对各个国家或各个地区的不同的法律制度进行比较研究.我国历史悠久,早在公元前二十一世纪,就形成了夏朝奴隶制国家,出现了《禹刑》.《禹刑》不仅包含调整刑事方面的法律规范,而且也包含调整所有权和宗法关系等民事法律规范的内容.公元前十六世纪至公元十一世纪的商朝,参考《禹刑》,有所     

比较法学的目的和方法论

比较法学的目的和方法论是比较法研究中存在诸多争议的论题,在比较法发展的不同阶段对此有不同的认识。风行一时的功能性比较方法存在许多缺陷和盲点。比较法的方法应当是比较不同法律制度的客观存在的异同点,其目的在于通过了解外国法律制度更正确地认识本国的法律制度,而不是移植外国法律。比较法学的研究应当紧密结合本国的社会经济条件、文化传统和历史习惯。     

为建立比较法学而努力

为建立比较法学而努力北京大学法律系沈宗灵教授我早在１９４８年在上海复旦大学执教时就开过＂比较宪法＂的课。解放后，我的专业方向就改为＂法学理论＂，以后又兼搞＂现代西方法律哲学＂。到８０年代初，我本人又选择了＂比较法总论＂作为另一个专业方向。从而使自己有...     

评阿兰·沃森的《法律移植:比较法的方法》

<正> 爱丁堡大学民法教授阿兰·沃森在其《法律移植:比较法的方法》(Legal Transplants:An Approach to Comparative Law,佛吉尼亚大学出版社,1974年版)一书中试图证实比较法是一门学科。沃森教授提出:"比较法是研究有关法律的本质,特别是有关法律发展的本质的学科。"其主要功能在于使人了解"决定法律发展进程的独特因素。" 然而,研究十六世纪在鲁瑞斯坦(本文作者杜撰的国家)以特殊形式出现的独特的法律     

比较法学的历史

波洛克(Sir Frederick Pollock,1845-1937)是19世纪著名的英国法学家。他曾就学于剑桥,亦曾在林肯律师会馆学习,获得律师资格。因之波洛克的学术视野,始终不曾局限于英国本土。他毕生的学术追求,亦体现出纵横两方面的贯通感。波洛克之学术贡献,首推其与梅特兰合著之《爱德华一世之前的英国法律史》(The History of English Law before the Time of Edward)。与一般的英国法制史多从1066年写起的谋篇方法不同,此书对罗马法有深入而广泛的论述。其内容还涉及蛮族与罗马法的关系、东罗马帝国时代的立法和教会法的产生,乃至中世纪罗马法的复兴。亦即对于英国法中的罗马法因素,二子皆高度重视之。此种体认,若无长时段大视野的贯通,颇难达致。波洛克的另外一篇论文《自然法史》,从亚里士多德和斯多亚学派写起,对自然法观念的发展及其对法律制度的影响作了系统的总结和阐述。对于研究自然法这一在西方法学史和法制史上影响深远的法学流派而言,是非常重要的参考资料。波洛克以史家之视野治法学,1883年入牛津接亨利·梅因的法理学教授席位。波洛克同时精通拉丁语、希腊语、法语和德语,他是对当时法学发展产生巨大影响的少数几位法学家之一。波洛克学术活动的黄金时期,正是比较法学在英国逐渐获得发展的时期。1895年,英国成立了比较立法学会。1900年,英国派遣波洛克参加了在巴黎召开的第一届世界比较法大会,他是这次会议上惟一的一名英美法系的代表。1903年,波洛克从牛津退职。这篇《比较法学的历史》是波洛克的退职演讲。但是我们不妨把它看做是波洛克治比较法学的心得所在。因此它既是一篇比较法学的简略总论,也是鼓励后来者在英国的比较法学界勇猛精进,大有所为的号令宣言。而不可避免地,它也是对英国法律史学家梅因的致敬之词。波洛克首先揭示了在法学研究中比较研究和历史研究之间的关系。在波洛克看来,这两者之间是相互为用、密切联系的。恰如德国著名比较法学家K.茨威格特和H.科茨所强调的那样:"一切法律史的研究都表明是运用比较法方法的一种作业,……我们记得,现代比较法的奠基者们主要是重要的法律史家。如果缺乏历史感,甚至现代比较法学者都不能够理解外国的解决办法。"〔1〕波洛克所以在此篇演讲中特重梅因,而对著名英国法学家布莱克斯通采取近乎严苛的"责备贤者"的态度,与波洛克对比较研究和历史研究之间关系的深刻体悟,有直接关系。隐然贯穿全篇的,是波洛克对比较法学发展的历史动力和理论基础的体察。波洛克意识到,法律的多样性是比较法存在的前提条件,并且无论怎样,为改进立法之故而研习国外之法律,始终是推动比较法发展的力量。但是,在波洛克看来,比较法学有其超乎功利主义目的之上的理论价值。比较法的思想基础,起初是自然法学,即探寻普世法的原则。波洛克以为,此种研究,意义不甚明显,乃至在其演讲中,一笔带过。波洛克真正命意所在,是他意识到实证主义和经验主义,才是比较法学最佳的培养基。而反观欧洲大陆流行的理性主义法哲学,由于其倚重先验方法,势不能对比较法学的发展起到促进作用。先验的理性主义不退潮,比较法学必不能大张其道。在这一点上,大木雅夫的观察不可谓不深刻:"相对于比较法发展的这种不利情况,人们自然而然地会把英国看做比较法思想的先驱之地。与欧洲大陆不同,英国既有着独立的法律传统,又是经验主义的故乡。"〔2〕由此我们不难解释为什么比较法于18世纪后方能兴起,为什么比较法在英国获得了相当的繁荣。从这个意义上讲,不是英国选择了比较法,而是比较法选择了英国。在这一主线指导之下,波洛克把历史上那些对比较法发展起到重要作用的思想巨擘的名字一一列出,略述其学术要旨。也把那些对比较法发展起到推动作用的历史事件,一并提及。此篇之所以名之曰《比较法学的历史》,概出于此。如果希望从中找到比较法发展的编年史,读者必将失望。但是如果注意到作者所察觉到的这一思想史的基本脉络,就不难理解,作者对历史资料,何以作如此大幅度的重新剪裁,甚至为突出主旨不惜令其支离破碎。尽管比较法学有所谓宏观比较和微观比较之说,但是毋庸置疑的是,若无一种整体的器识,治比较法学之境界,必非常有限。就比较法学而言,波洛克的可贵可重之处,即在于此。这篇演讲的风格,与其说是学术的,不如说是诗性的。波洛克运用了大量的典故和隐喻,高推比较法学在人类知识领域的位置,并号召后来者能由此出发,发扬光大之。学者与其从事的研究之间,必有一种近乎宗教使命似的感应交通,方可期其为大家。于此一广为流布之观点,余初持保留态度。译毕此文,于今信夫!     

走出孤岛的比较法

<正>比较法的存在,根据它原本隐喻的理想,应该是象征着一种法律生活中勇于开放的学习态度,一种内国制度建设中善于通过比较来形成决定的豁达作风以及一种敢于与不同法律制度进行竞争的思想态度。在这种意义上,比较法是一种有关本体的方法论,而不是有关方法的方法论。然而,实际上,现实中付诸行动的比较法从来没有如此"本体地"纯粹过,历史上关于比较法的兴盛诸事,比如中世纪关于罗马法的传播和教育研究,近代以来东方国家对于西法东渐的积极作为,其所受驱于其中的学习历史或者学习异域法律文明的动力,往往都主要是一种对于现实的自存体系不满爆发出来的革新渴望。     

论比较法的概念

<正> 关于比较法的概念,不少学者作过很好的论述。归纳起来,大致有如下几种;第一种概念:比较法是完善本国法律的工具。根据这一概念,研究外国法律就是研究立法者为了完善本国的法律而蒐集的资料。例如,一些使团曾前往雅典研究梭伦法规。十     

第13届国际比较法大会即将召开

<正> 据《美国比较法杂志》公告,第13届国际比较法大会将于1990年8月19至25日在加拿大的蒙特利尔举行,会址设在麦吉尔大学(McGill University)。本届大会的议题如下: 1.法制史与法律人种学——其他国家法律起草者     

比较法在中国:回顾与展望

<正> 导言 比较法作为一门学科第一次成为世界法学专业会议的主题,并且在世界法学界普遍地、正式地获得“比较法”(droit compare,comparative law)的命名,是90年前即1900年在巴黎举行的“比较法国际大会”的事情。比较法在各国法律教育中的重要意义,也是从法国比较法学者埃斯曼教授(Adhemar Esmein,1849—1913)在大会所作的报告:《比较法与法学教育》(载《大会会议记录与资料》第1册,第445—454页)开始,逐渐引起各国的重视。     

威格摩尔及其《世界法系概览》

<正> 在国内比较法学界,提起勒内·达维、茨威格特和克茨,提起《当代主要法律体系》和《比较法总论》,想必无人不知,但提起威格摩尔及其《世界法系概览》,除一些专业研究者外,可能知者寥寥。这种知名度的差距,并不是这几位学者在比较法学界所处地位的真实反映,而很大程度上是由翻译——这个多少有点偶然的因素导致的。 早在1984年,《当代主要法律体系》就有了中译本。1992年,《比较法总论》也有了中译本。此外,法国学者勒内·罗迪埃的《比较法导论》、日本学者大木雅夫的《比较法》、德国学者格罗斯菲尔德的《比较法的力量与弱点》以及勒内·达维的另一本著作《英国法与法国法》也陆续被译介到国内。而非常可惜的是,威格摩尔的经典名著《世界法系概览》,目     

比较法在经济立法中的应用

比较法的应用和发展,由来已久。中外一些法学家认为:“对不同地区的法律进行比较研究。其历史同法学本身同样古老”。“从比较法学历史上看,比较法学最初是从比较立法开始的”。对不同国家(或地区)的法律制度进行比较研究,起初只是法学的一种研究方法,后来一些学者认为已形成为法学的一门分支学科,称之为比较研究或比较法学。中外     

法律比较：愁人的美丽

现今言及国际范围内的比较法学名著,学界自然会联想到勒内·达维德和德国的康拉德·茨威格特及他的高足海因·克茨.他们分别出版了《当代主要法律体系》和《私法领域的比较法概论》(中译本第一卷名为《比较法总论》).这两部著作被比较法学界誉为经典,并被译成多种文字.     

从比较法、法社会学到比较法社会学

摆在读者面前的这本书 ,是多个研究项目的共同成果 ,也是近年来我的学术思想转变过程的记录。一1 996年当我向国家社会科学基金申请《比较法社会学 :框架和方法》这一项目时 ,我的基本思路是 :“是否能通过某些法律指标来衡量不同国家法律制度的发达程度。如果能 ,通过哪些法律指标 ,这些指标之间的关系如何。”大家知道 ,在经济学中经常使用一系列的经济指标 ,如人均国民经济产值 ,人均消耗石油的数量 ,居住在城市的人口占总人口的百分比等来衡量和比较不同国家的经济发达程度、工业化水平和都市化程度。在法学研究中 ,比如我们在衡量和比…     

《比较法研究》发展座谈会在京举行

正为吸收和借鉴其他法学类期刊的先进办刊经验,进一步提升《比较法研究》杂志的质量,《比较法研究》编辑部于2012年4月12日下午在北京京仪大厦举办了"《比较法研究》发展座谈会"。会议由《比较法研究》杂志主编高祥教授主持。《中国法学》、(法学研究》、《中国社会科学》、《清华法学》、《法学家》、《政法论坛》、     

比较法的基本问题

一、导言现在,比较法很时髦。我们在报纸上读到有关外国法的东西,我们到国外旅行,我们碰到各种各样的外国人。比较法经常被欢呼为向外国学习、无须很大代价就能达到本国法之改革的一种便利途径。当然,比较法和向外国法律制度展示自己对任何法律文化都是非常重要的。如果没有向自身环境之外挑战的开放心态,法律文化就会与内部发展失去联系,趋于变得僵化和贫乏。19世纪的中国就是这种见解的印证。德国法是比较法作用于一国法律文化的极好例证:德国法是日耳曼法,罗马法,北意大利法,法国法,荷兰法,英国法和美国法的混合物。法律主要是通过借鉴而发展:在德国法中的确难以发现到底什么是德国自己的。①所得税在英国发明（打败了拿破仑的税收）并在十九世纪初输入到德国。②德国股     

比较法、因特网与法律趋同化

比较法具有无穷的魅力，可以促进法律和人类的进步。有学者认为比较法的目的是创建共同法，但这种观点过于理想化。将比较法的目的定位在促进法律趋同化是较为合理的。法律趋同化具有历史必然性，而比较法可以促进法律趋同化走势的加强。因特网为比较法研究提供了丰富的法律资料，使比较法得到了蓬勃发展，从而使法律趋同化走势达到了前所未有的高度。同时，因特网本身促进了各国文化的趋同，这从另一方面推动了法律的趋同化。     

见义勇为民事责任的比较法研究

正【专题导引】德国比较法学家恩斯特·拉贝尔(Ernst Rabel)曾说过"有法律而无相关判决,犹如仅有骨骼而无肌肉。"对于后进的中国法治而言,比较法的力量不仅在于立法上的制度借鉴移植,而且从比较法的角度考察相同案件的处理机制,对于司法实践更具有直接的现实影响力。为此,本刊于2012年第3期和2013年第3期分别刊出"第三人惊吓损害侵权责任的比较研究"和"第三人侵扰婚姻关系法律问题的比较法研究"案     

美国比较法现状和改进建议

美国加州大学黑斯廷法学院马太 (Ｖ Ｍａｔｔｅｉ)教授与德国德里尔大学法学教授赖曼 (Ｍ .Ｒｅｉｍａｎｎ)于 1 996— 1 997年在美国召开了两次研讨会 ,主题是“比较法学科的新方向”。会议讨论论文有 1 2篇。马太与赖曼两人对这些论文的主要观点作综合介绍。这些论文以及他们的综合介绍以专刊形式发表在《美国比较法季刊》1 998年第 4期上 ,以下主要是对综合介绍一文的摘要。该文在一开始就指出 ,他们认识到老一代法学家为美国比较法奠定了基础 ,提供了外国 ,特别是欧洲法律制度的基本情况 ,并规划了教学与研究的主要领域。但是他们的工作…