论违法性与侵权责任的构成

侵权行为,系指因故意或过失侵害他人权益的行为。侵权行为是否成立,应视其构成要件是否充分,对于侵权行为须具备几个构成要件的观点争论甚多。而在笔者看来,其中很重要且分歧较大的则是违法性之于侵权责任的构成问题,即违法性是否为侵权行为的独立构成要件。对此问题,学理上有两种不同见解:一是“过错吸收违法性说”,认为“违法性”并非侵权民事责任的独立构成要件,“违法”应为“过错”概念所吸收;二是“违法性要件独立说”,主张违法性应为侵权责任独立构成要件之一。违法性问题,在理论上影响着对侵权行为法价值     

侵权责任中违法性的判断

违法性是侵权责任中的一个重要构成要件。在违法性的判断方面,传统上形成了结果违法理论与行为违法理论。本文在对这些理论进行深入分析的基础上提出我国在违法性的判断上,不应偏重于这两种传统理论,而应当对其背后的行为义务进行分析把握,根据侵权行为的三种不同形态来判断行为是否具有违法性。     

自然人能否自救——自救行为初论

一、问题的提出大陆刑法理论认定犯罪,从形式的观点可以说是符合构成要件的违法且有责的行为,从实质的观点可以说是反社会的行为或者是具有社会侵害性的行为。某一行为符合构成要件被推定为具有违法性,因为构成要件具有违法性征表机能,但这只是一般情况,行为符合构成要件后还必须进行违法性判断,即通过是否存在违法性阻却事由(正当化事由),排除行为之违法性。无论是积极的判断还是消极的判断都对犯罪之认定具有重要意义。然而大多国家现行刑法只有规定正当防卫和紧急避难两种法定的违法性阻却事由,而大量的超法规违法性阻却事由没有明文规定…     

浅论故意在侵权法上的认定及意义

故意在侵权领域有其特定的含义,在英美法上故意侵权是一类独立的侵权行为。而在一般场合,故意是作为＂过错＂中较严格程度的归责事由,表明侵权行为人对结果的追求或明知的心理状态。在侵权法上如何认定故意,大陆法系存在观念主义与意思主义两种认定方法,在英美法系则采用＂环境证据＂予以认定。故意于侵权法及刑法领域应有不同的含义,在侵权法上故意以对＂行为的违法性＂认知为前提,惯采＂故意说＂;而在刑法领域尚有＂责任说＂适用的场合。故意作为侵权归责事由的一类形态,在侵权法上有其独特的意义。     

共犯的限制从属性说之坚持 ——以共犯违法相对性的扩张为视角

承认共犯违法的相对性对要素从属性中限制从属性说的通说地位形成了挑战。限制从属性说贯彻了共犯论“违法是连带的，责任是个别的”这一基本命题，但是在正犯具有违法阻却事由，共犯不具有违法阻却事由或者共犯具有违法阻却事由，正犯不具有违法阻却事由的实际问题解决上存在困境。站在规范论的立场上，共犯违法的本质是对其自身行为规范的违反，由于行为规范中也包括了结果的内容，因此，共犯违法的相对性包括人的违法与物的违法两方面内容。共犯的违法性是由自身要素决定的固有违法与起到消极限制作用的正犯违法共同构成的，在此意义上，限制从属性说仍然应当得到坚持。     

“医疗行为违法性”的侵权责任要件分析

对行为违法性是否构成侵权责任的要件一直存有争议。在医疗侵权中，相关的法律法规并没有规定“违法性”为其构成要件。一方面，行为违法性并不具有与过错相区别的内涵，通常违法即过失；另一方面，医疗侵权行为主要是过失行为，而一些过失行为很难判定是否具有违法性，将行为的违法性作为独立的责任构成要件，不利于正确归责。因此医疗行为违法性不构成医疗侵权的独立要件。     

论违法性要件的独立及其实现

违法性的含义和功能不同于过错,有其独立的存在价值,故自罗马法以来就以不同方式存在于各国民法上。违法性要件的独立设定,可以克服一般条款解释适用上的困难,有利于自由保障和权利救济双重价值的综合平衡,有助于广泛保护各种民事权利和法益,可以为正当化事由及无过错责任提供理论依据。违法性的判断标准具有一定的弹性,判断方法宜采取＂行为不法说＂。我国侵权责任法规定了违法性要件。     

受害人同意与侵权损害赔偿

侵权责任的构成要件之一，便是加害人的行为违法。加害行为一般均属违法，但有时因某种事由可阻却其违法。“受害人同意”即是阻却违法事由之一。一、“受害人同意”原则的涵义及其要件所谓“受害人同意”原则，是指受害人事先明确表示自愿承担某种损害结果，加害人在其所...     

论被迫行为的刑法规制及其体系性地位的重构

由于犯罪构成体系的不同和立法技术的原因,世界各国的刑事立法关于被迫行为体系性地位的规定存在较大的差异。需要明确的是,首先,从犯罪论体系科学性的角度,应当区分违法阻却事由与责任阻却事由;其次,从被迫行为体系性地位合理性的角度,被迫行为应当是一种责任阻却事由而非违法阻却事由;最后,从现代刑法的发展方向的角度,被迫行为应当作为一种独立的责任阻却事由在刑法中作出明确规定。对于被迫行为的体系性地位,中国刑事立法应当做如下调整:第一,变作用分类法为分工分类法,借鉴世界上大多数国家刑事立法关于共同犯罪人分类的方法,将共同犯罪人分为正犯、教唆犯和帮助犯;第二,对因受强制而实施侵害法益行为的行为人的刑事责任问题单独作出规定;第三,以大陆法系三阶层的犯罪论体系为模版,改革中国现行的犯罪构成体系,在新的犯罪构成体系中,被迫行为的体系性地位应当被界定为独立的责任阻却事由。     

受害人同意之阻却违法性初探

行为具有违法性是侵权行为的构成要件之一。原则上,只要是侵害他人权利的行为,就具有违法性。只有存在阻却违法性的法定事由,才能使侵害行为成为合法行为。我国现行立法,将依法执行职务、正当防卫和紧急避险作为阻却违法性的法定事由。但是,对于特定情况下受害人同意所为的侵害行为,是否可以阻却违法性,法无明文规定。从其他国家的立法情况看,对此问题的规定也不一致。德国法系的一些国家认为,因受害人同意而对其损害的行为不具有违法性,但受害人同意损害公共秩序或不符合正当行为的除外。在法国,受害人同意不影响损害行为的非法性,但因受害人同意也是一种过错,可以免除侵害人的赔偿责任。     

论环境侵权责任不以“行为违法性”为要件

环境侵权责任是私法调整手段在环境保护领域的运用。构成要件是确定环境侵权责任的依据，通观目前我国学界对环境侵权责任构成要件的争论，其聚焦点主要是污染环境的行为是否必须具有违法性。从我国相关法学理论、现有法律规定及司法实践中可以看出：“行为违法性”不应成为环境侵权责任的构成要件。     

论构成要件理论的违法行为类型说

为了克服构成要件的行为类型说在体系上的不足,在刑法学中出现了构成要件的违法行为类型说,该学说是日本刑法学中构成要件理论的通说观点。以构成要件与违法性的关系为标准,违法行为类型说又可以分为认识根据说和存在根据说。认识根据说认为构成要件与违法性是相互独立的存在,但是行为如果该当构成要件就可以推定其具有违法性;存在根据说认为构成要件本身就是类型化了的不法,是违法性的价值实体。     

权益区分保护和违法性要件

关于侵权责任中违法性要件的存废一直存在争议。尽管《民法典》第1165条第1款和先前的《侵权责任法》第6条第1款中均没有出现“不法”的字样,但是权益侵害要件就是违法性的另外一种表达。侵权责任的本质是一种不法行为,这种不法行为既包括主观不法,也包括客观不法,两者合在一起构成一个整体的不法行为。作为客观不法的违法性具有作为主观不法的过错无法替代的功能。与刑法中偏重行为不法不同,侵权责任中构成要件中的违法性只能从结果不法进行判断,否则过错和违法性无法区分。只有清晰地理解违法性、权益侵害和损害之间的关系,我们才能准确理解一般侵权责任的构成要件。     

英国法上作为抗辩事由之原告违法的限制论

如何对作为侵权责任抗辩事由的原告违法进行限制始终是普通法上的一个重要问题。为此,英国司法上出现了违法类型论、依赖原则论、关联论、立法目的论、公共良心测试论等诸多认识。2009年英国法律改革委员会提出应当将侵权法上的原告违法抗辩问题的改革任务继续留给法院,但此后的法院判决却动摇了对司法的信心,学说认为仍然需要立法的指引。对作为抗辩事由的原告违法进行限制问题的实质是公共利益与私人利益之间的平衡,因此,应当从原被告之间的关系以及原告的违法行为与公共利益之间的关系两个维度进行考量。侵权法上的原告违法之抗辩与违法行为(合同)的效力、不法原因给付的返还等问题之间具有实质相似性,应予一体把握。     

违法建筑物之私法问题研究

违法建筑引发的民事纠纷已成为我国当前亟待解决的社会问题 ;本文从违法建筑物的归属关系、利用关系和侵权之诉三个层面对其私法关系进行剖析。笔者认为 ,建筑物违法不能阻却建筑人对其享有所有权 ,以其为标的的买卖、赠与、继承、出典等法律行为也并非绝对无效 ,而是具有一定程度的法律效力。文章最后还对违法建筑物侵权之诉中当事人的确定进行了分析     

行政犯违法性认识错误不可避免的司法认定及其处理

从实证数据来看,传统的"不知法不免责"仍潜移默化地影响法院处理行政犯违法性认识错误问题:判决书中大多数情况下予以回避,少数情况下采取不一而足的应对.应该将刑法责任主义作为指导实践中处理行政犯违法性认识错误的基本原理.当今世界绝大多数国家均在刑法典或者判例中确立了行政犯违法性认识错误的免责事由.刑法中应该规定行政犯违法性...     

论企业组织责任——企业责任的一个核心类型

传统侵权法以自然人的不法行为为调整对象。随着工业化的发展,此种个人侵权法已经无法胜任以风险事故为基础的现代社会的要求,而企业责任成为现代侵权法的核心。企业责任包括企业组织责任、雇主责任和企业危险责任。作为独立侵权形态的企业组织责任的归责原则为客观过失推定,构成要件包括违反组织义务、损害以及二者之间具有因果联系。企业组织义务与社会安全保障义务具有区别。我国未来侵权立法应当规定企业责任、尤其是企业组织责任。     

因果关系错误问题及其应对——以行为危险现实化说的再阐释为中心

因果关系错误,是为了解决在因果关系上认定过宽,让行为人对一些罕见的偶然结果也要承担既遂责任的问题而提出的概念,是试图将在客观违法阶段难以解决的问题转移至主观责任阶段加以解决的尝试。但这种尝试不仅无法解决具体问题,还会加重责任阶层判断的负担,导致违法阶层判断与责任阶层判断失衡。因此,在客观层面处理因果关系错误问题成为学说主流,其中,行为危险现实化说应当成为首选方案。只是,当前对行为危险现实化说的理解带有较浓厚的相当因果关系论色彩。行为危险现实化说强调因果关系的客观性,认为在有无因果关系的判断上,没有必要以内容模糊的规范性因素即“异常性”作为判断依据,而只要以科学鉴定所确认的行为对现实结果发生的贡献度或者参与度为根据,判断现实结果能否评价为行为危险的现实化即可。     

从刑民实体判断看交叉案件的诉讼处理机制

鉴于刑民实体关系的处理对司法实践中刑民交叉案件审理顺序的直接影响,刑民交叉案件应当坚持实体法和程序法的双重视角考察。在交叉案件的实体判断中,法秩序的统一不在于保持违法概念、违法判断的一致,而在于维护"合法"判断一致。强行将民事违法性作为刑事违法的判断前提,极有可能想当然地以合同无效、过错等充实尚无定论的民事违法性,反而导致了刑事违法判断的"失真"。在交叉案件的审理中,裁判的统一是客观事实的最大限度统一而非客观事实和法律评价的完全一致。贯彻了违法判断(相对)独立性的"刑民并行"模式既尊重了审判的独立性,也有助于避免因案件受理顺序的不同而导致裁判结果不同,是更为合理、高效的诉讼处理机制。但是,当刑民审判存在先决关系时,作为交叉案件审理例外模式的"先刑后民"和"先民后刑"具有一定妥当性。