论防卫过当与犯罪故意的兼容——兼从比较法的角度重构正当防卫的主观要件

在现代不法理论的框架下,防卫意识仅以行为人认识到自己的行为是与不法侵害相对抗的事实为必要,因此防卫过当的罪过形式不仅包含过失,而且包含故意(直接故意和间接故意)。这一观点不仅能与刑法关于防卫过当以发生重大损害结果为要件、防卫过当应当减免刑罚以及直接故意和间接故意具有同一本质等规定保持协调,而且能够合理地解决假想防卫过当的罪过形式问题。     

论防卫过当的主观罪过形式

防卫过当的主观罪过形式众说纷纭,莫衷一是。新刑法规定的防卫过当罪过形式不可能由过失构成,而只能表现为故意,且只能是间接故意。     

假想防卫的罪过形式探析

假想防卫的罪过形式,无论在实践中还是理论上历来存在争议。认定假想防卫罪过形式都应从分析故意和过失各自的实质含义着手。本文认为有罪过的假想防卫不可能是故意犯罪行为,而应当是过失犯罪,其罪过形式不仅包括疏忽大意的过失,还应包括过于自信的过失。     

假想防卫的罪过形式探析

假想防卫的罪过形式,无论在实践中还是理论上历来存在争议。本文指出认定假想防卫罪过形式应从分析故意和过失各自的实质含义着手。文章认为有罪过的假想防卫不可能是故意犯罪行为,而应当是过失犯罪,其罪过形式不仅包括疏忽大意的过失,还应包括过于自信的过失。     

正确认定防卫过当的罪过性质

防卫过当,就是防卫行为超过了必要限度而造成了不应有的损害。防卫过当行为具有两个特征:一是行为的强度不相适应,超过了制止不法侵害行为的继续所必需,造成了不应有的危害;二是行为人对其行为造成不应有的损害结果,在主观上是有罪过的。防卫过当行为人在主观上的罪过是故意还是过失,应当具体     

防卫过当只能是过失犯罪

防卫过当的罪过形式是一个比较复杂的问题。我国刑法分则没有防卫过当的罪名和罪刑幅度,其罪过形式,法学界争议甚多。考诸其他国家刑法,虽普遍认为防卫过当是犯罪行为,但对其罪过形式规定不一。巴西刑法规定:“行为人过失地超越合法防卫的限度,如果实施的行为应受过失罪惩罚的,应当负刑事责任”。苏俄刑法典(1978年1月修订版)规定:“杀人超过正当防卫限度的,处二年以下的剥夺自由,或一年以下的劳动改造”。“重伤他人身体或伤害他人身体超过正当防卫的限度的,处一年以下的剥夺自由或一年以下的劳动改造。朝鲜刑法典规定:“超过正当防卫的范围而杀人,或在犯罪现场逮捕犯人时,因超过必要限度致使犯人死亡的,判处三年以下的徒刑,或一年以下的劳动改造”,“因超过正当防卫范围,致重伤他人的身体的,判处一年以下的劳动改造”。     

防卫过当罪过研究

刑法第20条第2款中的"明显"不应仅从客观层面来理解,也应关注其主观心理方面,这是动态分析防卫行为过程的必然结论,因此"明显"涵括行为人也清楚地认识到自己的行为超过了必要限度的情形。从期待可能性理论角度考察,刑法放宽了正当防卫的限度,将原来疏忽大意过失心理支配下的防卫过当行为归入现在的正当防卫的范畴。防卫过当的罪过形式应是间接故意与过于自信的过失。     

防卫过当的构成与责任

防卫过当的犯罪构成具有其特殊性,客体是以生命权和健康权为主,客观方面必须是明显超过必要限度的行为和造成的重大损害结果的统一,主体是具有防卫人和犯罪人的双重身份的单个人,主观方面是排除直接故意的罪过形式。防卫过当在定罪时要考虑是否构成特殊防卫,在量刑时要考虑其侵犯的权益性质、过当程度、罪过形式、社会舆论等因素。     

关于防卫过当行为的认定

防卫过当是指明显超过必要限度造成重大损害的应当负刑事责任的防卫行为,它与正当防卫是密切联系的,正当防卫是防卫过当的前提。但防卫过当也有自己的特点,首先,在客观上明显超过了必要限度,并对不法侵害人造成了重大损害;其次,在主观上对其结果具有罪过。这两个特点决定了防卫过当行为本质上具有较轻的社会危害性,对不法侵害人明显超过必要限度造成的重大损害,防卫人要负刑事责任。因此,如何认定防卫过当行为,对于规范不必要的损害,最大限度地发挥正当防卫的作用,真正实现正当防卫的价值具有重要意义。本文从着重把握立法精神和本旨,结合实际案例,通过对防卫过当的概念及其与正当防卫之间的关系、防卫过当的构成、主观罪过形式、无过当防卫行为等方面阐述和论证了对防卫过当行为认定的理解。     

评双重罪过说

在刑法理论上,传统观念认为.某些犯罪中存在“双重罪过”,即一个具体犯罪有故意和过失两种不同罪过并存。这主要表现在三类犯罪上:一是结果加重犯。行为人对基本犯罪有故意,对加重结果是过失;二是违反规章制度而发生重大事故的犯罪。行为人违反规章制度一般是故意的,但对危害结果的发生有过失;三是防卫过当、避险过当。行为人是故意实施防卫打击或者损害某种利益,过当结果的发生则是行为人主观上“轻信”或“疏忽”所致,属于过失。我们认为,“双重罪过”之说值得商榷。     

论正当防卫限度条件及防卫过当的主观罪过形式

新刑法对正当防卫的限度条件做了实质性的修改,它比旧刑法中的要求更宽。在实践中,防卫行为是否“明显超过必要限度造成重大损害”,应当结合案件的具体情况进行具体分析认定。根据旧刑法对正当防卫限度条件的规定,过失和间接故意都可以是防卫过当的主观罪过形式,而新刑法所规定的防卫过当在主观方面只能是间接故意     

防卫过当不应一概定为过失犯罪

<正> 我国刑法学界对防卫过当的罪过形式,存在两种直接对立的见解,形成一种极为奇特的现象:理论界一般认为防卫过当是出于疏忽大意的过失,而宴践中大都将防卫过当的案件按故意定罪。我不同意上述两种看法,认为防卫过当是一种具有多重性质的犯罪现象。它既可能出于过失心理,也可能出于故意心理,不应一概定为过失犯罪。     

论防卫过当的罪过形式

论防卫过当的罪过形式○杨红对正当防卫超过必要限度造成不应有的危害即防卫过当，大多数国家规定应承担刑事责任。然而，如何看待防卫过当的主观罪过形式，各国立法却没有规定，理论上一直有争论。大致有三种观点：（１）防卫过当属于故意犯罪，因为防卫是故意的，没有过...     

再议“合一论”与“复合罪过说”

德国关于间接故意与有认识过失的合一论的主张与我国学者所提出的复合罪过的概念各有特定含义,“合一论”的罪过形式的出现有其特定的类型划分和观念为前提。复合罪过现象的原始含义不同于合一论。应该结合我国《刑法》分则的具体罪名来进行真正复合罪过形式的研究。     

论假想防卫过当

假想防卫过当的场合,根据行为人对过当事实有无认识,可以区分为故意犯和过失犯。由于行为人在对假想侵害进行反击时有防卫过当的认识,因此,其责任的追究,只能在其主观认识即防卫过当的认识限度内进行,否则,有违反责任原则的嫌疑。只是在以防卫过当的规定处罚假想防卫过当时,必须注意其与通常只能作为过失犯定罪量刑而不能"减免处罚"的假想防卫之间的衡平。     

德国刑法中的双重罪过立法及其对我国的借鉴意义

德国刑法中的双重罪过立法主要是指罪过由对行为的故意与对结果的过失组合而成的故意犯罪的立法,主要分布在公共危险之犯罪中,共涉及20余个罪名。双重罪过立法严格贯彻了明确性原则、责任主义和刑罚个别化,体现了较为鲜明的法治立场。我国刑法总则把罪过形式的判断根据明确限定为"危害社会的结果",但分则对部分犯罪的罪过形式规定不明确,致使难以解释抽象危险犯的罪过形式,在侵害犯和具体危险犯上难以贯彻责任主义,同时无法消除罪过形式解释上的混乱。从德国刑法中的双重罪过立法来看,在完善我国刑法中的罪过立法时,不仅应当满足判断罪过形式的实际需要,更应当注重贯彻法治对刑法的基本要求,同时还应坚持刑法文本的逻辑性和适度性。     

犯罪客体与主观罪过的性质——以渎职罪为范例的分析(下)

犯罪客体与客观罪过具有同一性，只有复合客体的犯罪或 罪名的罪过形式才可能是复合罪过。“复合罪过”不是指故意与 过失的复合，而是指两种不同质的违法故意的复合。脱离犯罪 客体与犯罪客观方面的质的差异，行为人的主观心态是过失还 是故意的问题就会沦为一个经院哲学的问题。     

正当防卫理论若干争议问题研究

目前学者们对正当防卫问题的意见分歧 ,主要集中在可实行正当防卫的不法侵害的范围、防卫的限度、防卫过当的罪过形式等问题上。为了精确一般防卫、特殊防卫、防卫过当的成立条件 ,发挥刑法设立正当防卫制度的功能 ,有必要根据刑法规定正当防卫制度的精神 ,从理论与实践相结合的角度对这些争议问题作进一步的研究。     

完善过失犯罪立法的三点思考

众所周知,现代各国刑法普遍以处罚故意为原则,处罚过失为例外.因此,在刑事立法上,凡故意犯罪不需标明罪过形式,凡过失犯罪则必须标明过失.未标明罪过形式的条文,自然是指故意犯罪,过失行为概不受处罚.这既是"过失行为,法无明文规定不为罪"原则的具体体现,也是刑事立法的一个基本技巧.因此,凡在刑法总则中确立了"过失行为,法无明文规定不为罪"这一原则的,在刑法分则中规定的过失犯罪都无一例外地使用了"过失"一词.     

论并存罪过

传统罪过理论所坚持的“一个罪名、一种罪过”原则,不能合理地解释滥用职权罪等犯罪的罪过形式,“客观的超过要素”、“复合罪过”、“主要罪过”等学说也存在诸多理论缺陷和实践困惑.罪过形式包括简单罪过与复杂罪过,“并存罪过”是复杂罪过的一种表现形式,即一个犯罪的基本罪过或者加重罪过存在着既可以是故意、也可以是过失的情形.犯罪可以根据其基本罪过形态分为故意犯罪、过失犯罪和并存罪过犯罪三类.当一个犯罪的加重罪过属于“并存罪过”时,则应根据基本罪过来确定该罪的罪过类型.