考夫曼诠释学路径探究

概念法学曾作为盛行一时的思维模式，由于它本身的问题已经退出了法学方法论的主流，然而“我们已经埋葬了概念法学，但是它仍然从坟墓里统治着我们”。当今欧陆占主流的方法论仍然是在概念法学基础上的修正而已，因此不可避免带有概念法学封闭概念体系的弊端；而考夫曼教授以诠释学为视角提出的以类型为基础、类推为核心、事物本质作为关联的“开放观点的集合论点式体系”彻底纠正了概念法学思维模式，解决了传统法学方法论的诸多困境。     

法学通说的文明与法学通说的选择

法学在本质上是人类理性的普遍表达，据此可以逻辑地推定法学的绝对标准与相对标准。其中。绝对标准是法学家不懈追求的理想，而相对标准经过学界认同则演绎为法学通说。法学通说是一种文明、力量、传统和理性，它不断地推动时代进步和法律发展，为法律文明添加智力支持和思想支撑。法学通说概念之下主要包括“要有一种普遍的主张”、“包括一个或一些基本的概念”和“支持这一主张的某种类型的论证”三个基本要素，而“内在的一致性、简单性、平稳性、形而上学与科学的相容性、理论间的支持”则是法学通说的论证标准。以此为根基，法学通说不仅能够确立而且必须确立。这又使法学通说真正呈现出法学学术及其成长的原貌，学术薪火因此世代相传。     

旅游法学研究对象刍议

“旅游法”与“旅游法学”是两个具有密切联系而又根本不同的概念。从理论上明确区分“旅游法”与“旅游法学”概念,着重探讨旅游法学的研究对象、研究方法、理论内容及其体系,在旅游业方兴未艾的今天,具有特别重要的理论意义和现实意义。     

法律体系新议

<正> 一、对法律体系传统概念的质疑“法律体系”一词,见于《法学词典》(上海辞书出版社出版)。该词典1980年6月第1版与1984年12月增订版对“法律体系”的解释有所不同,本文引用时一律以增订版为据。《法学词典》增订版对“法律体系”概念界定为“全部现行法律规范分类组合为法律部门而形成的一国法律有机联系的统一体。”《中国大百科全书》法学卷未列“法律体系”词条,但它所列的“法的体系”词条在概念表述上却与《法学词典》对     

盖尤斯无体物概念的建构与分解

盖尤斯第一个在法学意义上提出了“无体物”的概念。这与他的《法学阶梯》的三分结构——“人、物、讼”是紧密相关的。由于在罗马法时代还不存在“权利”的概念,盖尤斯的建构“无体物”的目的就是通过它把所有与所有权不同的其它权利一并纳入物法的讨论范围。而一旦“权利”的概念被抽象出来并逐步成熟。盖尤斯的“无体物”概念就将面临解体,这一过程正好反映了我们现代人和罗马人对法律的不同理解。     

论国际经济法的概念——以法律部门和法学学科的划分为视角

法律部门与法学部门的非对应性往往被众多学者所忽略，致使在诠释某些法学概念时造成混乱，尤其在国际经济法这个新兴概念上，最终必然导致概念层面上的循环论证，实际问题却没有得到很好的解决。“国际经济法”这个概念应该包括两个方面：一是法律部门意义上的国际经济法，二是法学学科意义上的国际经济法。只有在明确了这两层含义后，讨论国际经济法的概念才有意义。从法律部门的意义上讲，并不存在真正的国际经济法，即有关于调整国际经济关系的法律规范应归入国际公法和国际私法的范畴，不构成独立的部门法，；从法学学科的意义上讲，国际经济法学对国际经济关系有其独特视角和现实意义，应成为独立的法学学科，与国际公法学、国际私法学并行。     

论家庭土地承包合同的法律性质

虽然家庭土地承包合同在《中华人民共和国农村土地承包法》上得到了确认和完善，但是法律并未对其概念和性质作出明确的规定。理论界也缺少对家庭土地承包合同的关注。家庭土地承包合同到底是民事合同还是行政合同？如果是行政合同，为什么学界没有对我国这种“土生土长”的行政合同进行深入的研究？家庭土地承包合同作为我国改革开放的重要成果，是建设社会主义新农村的关键，对其进行深入的理论研究不仅是理论的需要，更是进一步推进农村社会主义建设的现实需要。     

“生态法学”基本概念的悖论和法学回归——与刘文燕、刘滨同志商榷

《生态法学的基本结构》一文，提出了生态法、生态法学的概念，但该文在正确地将生态伦理的生态利益观和生态权利义务观作为“生态法学”的立论基础的同时，又错误地把生态法学立论的基本概念简单地推广到了“生态法学”的实证领域，并错误地将“生态法”的法律关系主体从人类扩大至一切生命体。因此，本文主张“生态法学”应当回归于传统法和环境法的基本概念和范畴。     

超越概念法学

大陆法系的法律思维方式是以概念为中心，它在学术风格上表现为概念法学。尽管其学术贡献不容否认，但现代社会生活的发展变迁已向其提出了挑战。与大陆法系不同．英美法系和北欧法系的思维重心分别是“解决方案”和“规则”，它们对现代社会关系的变易性和价值的多元性有着更强的适应能力。我国法学界特别是民法学界受概念法学的束缚过重，这种束缚在很大程度要归因于我们自身的文化心理障碍和认识缺陷。我们需要以一种更加博大的文化情怀和更加广阔的文化视野来审视一切人类文明成果，因此，中国民法要超越概念法学。     

法学方法论的范式转换

法学方法在德语语境中指法律适用的方法。德国的法学方法论最具有代表性,在先后经历了历史法学、概念法学、自由法学和利益法学的百年发展后,方法论完成了从“概念法学”到“利益法学”的最大范式转换。二战后,评价法学崛起,在吸收新理论的同时进一步补阙旧理论的不足,使法学方法论日臻完善。当然,理论是灰色的,生命之树常青,法学方法论亦有自己的“阿喀琉斯之踵”。     

概念法学作为法典化“科学的”路径之证成

概念法学为“科学的”法典化提供了科学的方法路径。一方面,其法典化立法结果影响到近代欧洲乃至世界私法学的成长,另一方面,其法典化实践经验也为此后的法典编纂与法律实施提供了优化思路。在概念法学之“科学的”法典化路径上,18、19世纪理性自然法思潮至历史法学派对科学体系的追求成为法典化科学方法之滥觞;萨维尼、普赫塔、耶林和温德沙伊德等传统“概念法学”者完成的潘德克顿法学建构成为1900年《德国民法典》的创新之本。法典化并非静止的立法过程,其实践中产生的问题所引发的针对概念法学的激烈学术争论提供了法典化成效的评价依据。梳理论证概念法学“科学的”法典化历程,提炼其对于建构和谐的法典结构体系、孕育法律进化理念以及充分发挥法学家建构功用之经验,有利于发挥概念法学关注体系性、融贯性等天然优势,为我国稳健的法典化进程提供了有益的方法借鉴。     

法律产权和经济产权——读巴塞尔的《产权的经济分析》

虽然《产权的经济分析》这本书已经有了中译本，但是如同很多思想的命运一样，巴塞尔(Y.Barzel)在这本书里提出的重要概念在中国看来并未得到足够的重视。长久以来，概念上的混淆和不清晰造就了隔阂和误会，尤其是发生在经济学和各个人文学科之间。被称为“经济学帝国主义”的经济学的解释范式并未能因为它对现实现象的解释力而获得好评，相反的，反而引起深深的敌意和蔑视。或许经济学和法学之间的沟通可以作为例外。从很多方面看，经济学和法学都构成互补。法学重视既     

民国时期的“法学权威”——一个知识社会学的微观分析

在福柯等思想家看来,任何知识都是基于特定图式加以揭示或者形成的,所以那些操纵“整体理论”或者“真理认识”的话语者,不过是在有意或者无意隐蔽其所采图式的局限或者独断而已,而知识社会学有助于使被贬低的、边缘化的知识运作起来,击破那些知识神话。刘星先生的大作正是如此一种立场、意识的精妙应用,他以民国时期的“法学权威”为个案概念,通过知识社会学分析,对一直以来有关近现代中国法学的特征不过是“西学东渐”的主导观点作出了有效批驳。作者发现,近现代“中西法学”包含“相互竞争”的批判关系,西方法学不纯粹是“进入”的、“领导”的,中西法学的相对关系是“斗争”的、“彼此竞争”的,至少就部分情况来说是如此。在这个意义上,我们可能需要从某种角度将民国时期的中国法学看作世界法学的一个内在组成部分。对法学权威的深入理解,也可以使我们深入理解近现代时期的“民族国家问题”和“日常法律问题”的复杂关系,当然还有其时的法学家法律家的“特定角色彼此融合”的表征意义。     

试析优士丁尼《法学阶梯》“盗窃”专题之编纂

优士丁尼《法学阶梯》是以盖尤斯《法学阶梯》为蓝本进行编纂的，在国法大全中，《法学阶梯》是体系性最强的编纂成果，其采用了罗马化的希腊技术对法律材料进行组织，无论从总体架构上还是概念的构建上都较为系统。“盗窃”专题编纂体例的系统性和逻辑性堪称优士丁尼《法学阶梯》各专题中的典范，从罗马法学家的方法论入手对《法学阶梯》“盗窃”专题编纂的内部逻辑进行考察，是一种检视罗马法文本的恰当视角，能够使我们避免陷入以今喻古的误会，并提供了合格的文本理解范例。     

自由裁量论研究——以德沃金自然法学和包容性实证主义法学中的自由裁量论为视角

在法官造法意义上的“自由裁量论”争论中，德沃金认为司法过程实际是法官们在法律规定的幅度内依法行使自由裁量践行裁判，反对法官造法意义上的“自由裁量论”。所有的法律实证主义者都同意法官造法意义上的“自由裁量论”，基于对法律效力的渊源类判准和内容类判准的不同理论主张，包容性实证主义法学与排他性实证主义法学在此种“自由裁量论”适用空间上也存在着极大差异，渊源类判准及内容类判准适用后法官的“自由裁量权”的不同适用空间也是包容性与排他性实证主义法学的理论分野所在。     

论公共利益之界定——一个公法学基石性范畴的法理学分析

“公共利益”这一概念在法学、政治学以及社会学中都有使用 ,在法学领域 ,它与公共权力或私人权利有着密切联系 ,是个重要的概念范畴。公共利益构成了公共权力行使的道德基础和伦理基础 ,但究竟什么是公共利益似乎至今仍没有一个明确的、权威的解释 ,因此其往往成为政府滥用权力的一个借口 ,对私人权利造成极大伤害。基于此 ,对公共利益从法理上作出相对明确的界定就显得尤为必要。从“公共利益”的语义分析入手 ,将“公共利益”与相关概念进行了对比分析 ,对可以得出公共利益的描述性的非概念式的理解。     

论法学的核心范畴

本文认为 ,法学概念与法律概念既有联系又有区别。从联系的角度看 ,法律概念是法学研究的对象之一 ,因而在研究中不可避免地要经常使用法律概念。大部分法学概念与法律概念是重合的 ,这在部门法学中表现得最为明显 ,但在理论层面 ,法学概念与法律概念则有显著区别。法律概念旨在负载立法者等所赋予的法律意义 ,是为构建法律体系而有逻辑地排列在成文法中的。法学概念负载的则是法学研究者的思想 ,为构建法学体系而被运用于法学著作中。基于这种认识 ,作者认为权利义务不能作为法学的核心范畴 ,但并不排除它们作为法律的核心概念。作者还认为 ,社会权利的概念能否在法学中成立是值得研究的 ,就目前的研究来看 ,其很难成为法学的核心范畴。     

养老要科学界定政府与家庭责任

面对严重的人口老龄化问题，要科学界定家庭、政府和市场三者之间的边界，处理好三者关系。依据我国国情和民族传统，家庭在养老方面扮演着非常重要的角色，能满足基本养老需求，在解决老年人的生活照料和精神慰藉上具有不可替代的作用；政府养老是对传统家庭养老模式的补充，能有效弥补家庭做不了、不能做的养老“空档”；而老龄产业的市场化则能满足老年群体的高端需求，克服政府养老只能保证老年人低端需求的缺陷。     

中国法学的“出土文物”

中国法学的“出土文物”对于新生代的法律学人而言，民国时期法学的发展几乎是一段没有印记的历史。在大学的“中国法律思想史”教程中，沈家本、孙中山、章太炎辈后的法学之演讲语焉不祥，成无文字说明的空洞的时间概念。年轻的法学家在著述或演说中动辄言称霍姆斯（Ｈｏ...     

证据学抑或证据法学

证据学与证据法学是两个既有联系又有区别的概念。我国学者曾经习惯使用“证据学”作为书名，后来则偏爱“证据法学”，甚至有人排斥“证据学”。外国学者在证据类著作的书名中使用的语词并不统一，而且没有人要求大家统一使用“证据学”抑或“证据法学”。把证据法学和证据学完全割裂开来甚至对立起来的观点是难以成立的，也是不利于本学科发展的。证据学是司法或法律领域的特殊产物。虽然证据在社会生活中的应用非常广泛，但是超越法律事务的范围去建立“大证据学”，既是没有必要的，也是不可能的。