外国公法作为准据法的可行性分析

冲突法的传统理论把外国公法先验地排除在国际私法的范围之外,认为其具有严格的地域性。现在的理论则认为在一定条件下,外国公法规范是可以作为准据法予以适用的。本文赞同后者,并就公法作为准据法的可行性进行了分析。     

论统一实体国际条约不宜作为准据法

目前,统一实体国际条约可以成为涉外民事关系准据法的观点在国际私法学界盛行,但统一实体国际条约并不满足准据法的两大构成要件,它的适用既无须冲突规范的指引,也不能无须缔约国的转化或纳入行为而直接赋予涉外民事主体以权利和义务。统一实体国际条约在仲裁实践中的适用只是作为裁决所需的实体规则,不能作为构成准据法的证据。诸如《销售合同公约》之类的统一实体国际条约的适用具有自身的条件和步骤,不宜作为准据法。     

谈谈准据法的确定

准据法是国际私法中的一个特有概念,是指经冲突规范指定并援用来确定国际私法关系当事人权利义务的实体法.要成为某一涉外民事法律关系的准据法,应当具备两个条件:第一,被冲突规范所援引;第二,应是能够确定当事人权利义务的实体法.因此,并非所有的冲突规范所指定要援用的法律都属于准据法,例如,诉讼程序依法院地法这条冲突规范,所指定的法院地法为程序法而非实体法,因而不属于准据法的范畴.被冲突规范所援引的作为准据法的法律,既可以是外国法,也可以是内国法.在某些情况下,国际条约中的和国际惯例中的统一实体规范也可以经冲突规范的援引(例如当事人的选择)而成为准据法.在双边冲突规范中,由于其系属仅仅指出某一个标志,要求根据具体案情,推定出应该适用的准据法,因而逐渐形成一些含有特定内容的系属公式(又称表     

准确适用准据法的精巧设置:识别制度功能驳正——兼析《中华人民共和国民法典(草案)》第九编之规定

识别是依据选定的某一法律将国际民商事案件的事实归入一定的法律范畴的过程,在这个意义上它为国际私法所特有。但由于对识别制度何以存在的定位失准,传统国际私法将识别作为限制外国法适用的工具,模糊了其真正的功能。识别制度是保证准据法得以准确适用的精巧设置,因此在可能的情况下应优先依据准据法进行识别。随着国际私法中冲突正义与实质正义元素日趋平衡,识别制度将朝着更加灵活化的方向发展。     

国际信托准据法研究

海牙条约不问是生前信托还是遗嘱信托,也不问信托财产是动产还是不动产,在信托的有效性、信托事务、补充解释等方面都承认设定人指定的准据法。在未指定准据法时适用与该信托有最密切关系法。与此相对,美国国际私法中,传统的做法是遵循先细分单位法律关系,然后依据单一的固定的连接点确定准据法。后来逐步扩大到承认当事人意思自治的范围,在当事人未指定准据法的情况下则适用最密切关系法。英国、德国法中的情况也与此类似。本文在比较英美德三国国际私法中信托准据法规定的基础上,探讨我国有关信托及其准据法的立法工作     

合同准据法选择中的法律规避问题

国际私法中的法律规避[1]是指当事人有意规避本应适用之法律的行为.反对法律规避的观点认为,当事人规避本应适用的法律之行为不应得到承认.在合同法领域,其表现就是否定合同当事人有选择支配其合同之准据法的完全自由.这种观点认为,如果合同当事人选择了一个与其合同没有明显联系的法律作为准据法,那么这种选择是没有法律效力的.法律规避作为一种现象确实存在于合同法领域.问题在于,法律规避能否作为一种制度而存在于合同法律冲突规则之中?     

从《遗产继承法律适用公约》看涉外继承准据法

海牙国际私法会议于1988年10月在第16届大会上通过了《遗产继承法律适用公约》,这是自从1951年第7届海牙国际私法会议以来所制定的第30个公约,它是在系统、详尽地比较研究各国有关继承的国际私法制度的基础上制定的。它吸收了当代国际私法理论和实践中的许多合理因素和先进解决方案,反映了当今不同法系各国在继承国际私法规则上的协调,比较集中地体现了各国国际私法的立法、司法实践和惯例。《公约》共5章31条,规定颇为详细,内容十分丰富。本文试就公约的主要内容,着重就公约所反映出来的法律适用原则及其对我们的启示略作分析探讨。     

国际合同"契约自由"的冲突法规制 --国际合同的自体法

肇始于16世纪的"意思自治"理论,标志着合同准据法理论发展的里程碑,即客观论向主观论的发展,特别是以意思自治为主、辅之以最密切联系原则的合同自体法理论的提出,更是将合同准据法理论推向一个前所未有的高度,它一改过去合同法律适用的机械性做法,强调尊重当事人自主意识,并将契约当做一个整体来看待,体现了国际私法合同法律适用的潮流和趋势.     

中国——东盟自由贸易区争端仲裁准据法研究

仲裁作为中国-东盟自由贸易区争端解决机制中唯一司法手段必须具有高效准据法.国际仲裁准据法选择与普通合同的法律适用有相同之处,也有自己的不统一性.我国在进行涉外仲裁时应当探索可行的准据法,从准据法选择、使用顺序、效力等方面进一步加以明确.     

论法律适用中的"契约自由"原则——国际合同的自体法

肇始于16世纪的"意思自治"理论,标志着合同准据法理论发展的里程碑,即客观论向主观论的发展,特别是以意思自治为主、辅之以最密切联系原则的合同自体法理论的提出,更是将合同准据法理论推向一个前所未有的高度,它一改过去合同法律适用的机械性做法,强调尊重当事人自主意识,并将契约当做一个整体来看待,体现了国际私法合同法律适用的潮流和趋势。     

《物权法》解读

2007年3月16日,十届全国人大五次会议以2799票赞成、52票反对、37票弃权、1人未按表决器的表决结果,表决通过了《中华人民共和国物权法》(以下简称《物权法》)。《物权法》将于2007年10月1日起施行。现将该法有关问题简介如下:一、《物权法》的制定过程改革开放以来,为适应经济     

法官释法场合中的“尊重法律”

司法解释是与法律适用相伴生的活动,然而这并不意味着司法解释可以是一种由法院或法官任意行使的权力,其中"尊重法律"就是对司法解释的一种基本规制.本文探讨了立法与司法之间所存在的固有张力,明确了"尊重法律"作为法律解释原则的意义,并通过"推定法律的合宪性"、"规避合宪性审查问题"、"解释任务的阐释性"、"尊重立法解释"等四项内容,具体地界定了"尊重法律原则"的基本要求.当然,"尊重法律原则"也自有其适用的限度,因而应当通过其他解释原则来予以补足.     

再论"法律至上"

中共十六大政治报告中,再次把依法治国,建立社会主义法治国家作为中国共产党人在新的历史时期治国的基本方针加以确认。依法治国的理念已深入人心。而要确立依法治国的治国理念,就必须树立起法律至上的观念,它是实现现代法治的观念基础,也是评价现代民主政治国家的基本准则。对于法律至上观念的理解,不仅要从法律自身来理解,而且要从社会关系的层次上,从人们的理性选择等角度进行深层次的考虑。正试图从现代法治的理性选择的角度论证这一问题。     

作为一种"国家法与非国家法多元互动"的全球化进程——对"法律全球化"争辩的中立性批判

中国法学界的"全球化论辩"可以从"肯定"与"否定"这两种态度加以分析。以"国际化"与"全球化"的区分为参照性判准,可以发现,"反法律全球化"论者与对"法律全球化"持肯定态度中的"唯法律全球化"论者其实都处在着同"去国家化"相关的"法律一元论"这一层面上,只不过前者主张的是"国家法律一元论",而后者主张的是"非国家法律一元论"。"法律全球化"是一种在全球层面上展开的包含"法律国际化"的进程,是一种从"国家法律一元论"走向"国家与非国家法律多元论"的开放性进程。中国法学论者之所以尊奉"法律一元论",实是因为教条性地尊奉"法律的唯国家意志论"与"经济基础决定上层建筑"这两个经典论说的结果。     

析对知识产权客体法律确认性的适度突破--变"法律确认"为"法律确认和法官确认"

因为知识产权客体的无形性,所以需要法律的特别确认,这是知识产权客体种类与物权客体种类认定的重要不同之处,这一特点在今天的信息社会已经显得有些滞后,难以满足不断出现新型知识产权客体的需要.为弥补这一缺陷,应进行制度创新,即变单纯法律确认为"法律确认为原则,法官确认为补充".所谓"法官确认"是指由法律界定知识产权客体种类认定的法定标准和法定程序,当有侵权行为发生时,权利人可请求法院依据该标准和程序对涉及的争议客体是否为知识产权客体依法作出认定.笔者认为,应将信息性、创造性、可复制性、实用性、私有性和有益性作为知识产权客体认定的法定标准.     

法律与"原罪"问题座谈会

今天《环球法律评论》请到各位,参加这样一个小型的、多少有点儿跨学科的学术研讨会,我和编辑部的同仁们都感到极为荣幸。请允许我代表编辑部简单说几句。大家都知道,最近,关于民营企业、民营企业家有没有“原罪”,以及如何理解、认识和规范民营企业、民营企业家的活动,是一些非常重要的问题。我看到今天早上( 2 0 0 4年2月2 7日)搜狐网上全国政协副主席黄孟富先生在最近一个会议上强调说:民营企业家有所谓“原罪”,根本站不住脚,是一个伪命题。改革开放以来,民营企业在中国的经济和社会发展当中起了非常重要的作用,而在民营企业的发展当中,…     

"以人为本"的法体系研究

法的"以人为本"的实质必须体现在法体系的各个部门之中.根本法(宪法)应以人的普遍人权为本;私法(市民法)应以人的市民权为本;公法(公民法)应以人的公民权为本;而社会法作为新近产生的一个部门,应以人的社会权为本.     

本案适用修订后的《婚姻法》还是适用修订前的《婚姻法》--兼谈最高院对新修订《婚姻法》溯及力问题的解释

新修订的《婚姻法》是否具有溯及力问题直接影响到有关案件的处理结果。从最高院的司法解释来看,《婚姻法》的新修订部分具有溯及力。但法律是否具有溯及力应由法律本身作出明确规定,不能由司法解释来决定。我国《婚姻法》新修改部分的实施时间是明确的,并未规定有溯及力,最高院规定其有溯及力的司法解释违背了全国人大常委会《关于修改〈婚姻法〉的决定》,也不符合我国《立法法》的有关规定。     

"国家-市场"尺度下的反垄断法三十年——迈向"自治-回应"型法

改革开放以来反垄断法的发展可以被划分为市场孕育期、市场建立期和市场完善期三个阶段.其中,"国家-市场"尺度的变化均是反垄断法生成的主导力量.不同阶段的反垄断法实施的焦点有所不同,而其主要的瓶颈在于制度缺失、执行乏力和体系失调.结合伯克利观察法对法律类型的划分.在"自治-回应"型法理念的构设下,<反垄断法>的实施可以有一个理性的预期.     

论刑法意义上的“公共安全”

刑法意义上的公共安全是指多数或不特定人的人身安全(生命、身体安全)。一方面,公共安全是与个人安全相对应的概念,故此,公共安全在本质上应当是指多数人的安全,基于此,不特定人的安全应当包含两层含义:其一,行为最终会危及到哪一具体个人的安全事先不能确定(受害对象不特定);其二,除此之外,还应当要求行为有向危及多数人安全的方向扩展之现实可能性。另一方面,从危害公共安全罪法定刑的严厉性以及其与故意毁坏财物罪的协调出发,应将公共安全的内容限定为人身安全,而不包括单纯的财产安全。