刑罚个别化否定论

本文从梳理刑罚个别化的基本蕴涵入手 ,揭示了个别化的理论缺陷与实践困境。个别化因为与一般预防相对立而有失片面 ,因为与报应论相排斥而有失公正。而且个别化的诸多立论不合逻辑。诸如此类的理论缺陷决定了个别化是一种天生不良的刑罚理念。同时 ,由于个别化以犯罪人的人身危险性为核心 ,而人身危险性难以预测 ,因此 ,个别化也不具有实施的现实性。这又决定了它是一种后天不良的刑罚理念。个别化在西方的失败应该激起我们对其失败原因的深思。     

人身危险性理论在量刑中的适用

人身危险性是随着刑事实证学派个别预防论的产生而崛起的一个概念,同时也是刑事近代学派与刑事古典学派争论的焦点,是近代学派的一个核心理论。人身危险性是行为特定人格决定的犯罪可能性或再犯可能性,是特定人格和事实规范的统一＂。许多分支学派的很多理论和观点也都是奠基于人身危险性理论的基础之上的。人身危险性对之后的刑事司法实践也产生了广泛的影响,无论是刑罚个别化制度、不定期刑制度、矫正制度以及对刑罚制度的改革,都是旨在减少人身危险性的制度化产物。     

认真对待人身危险性评估

人身危险性的评估问题是人身危险性理论得以实践运转和功能发挥的现实前提。对人身危险性评估的长期忽视是对人身危险性客观实体的误读,其主观裁断的结论得出与理性判断不具同一性,司法资源的节约也不是否定其科学评估的实质理由,而且感性判断的表面趋附将把人身危险性理论引向歧途。因此,我们应该慎重对待人身危险性评估,通过建立规范化的评估规则与程序细则来矫正现有操作模式中存在的诸多弊端。认真对待人身危险性评估,必须以发掘人身危险性理论的内在价值为目标,探究符合刑罚理论且有实践可操作性的新路径,摆脱依赖感性判断所带来的随意性与非科学性误区。     

人身危险性评估的理性反思

人身危险性能否评估的问题在学界与理论界存在着较大的分歧,正反结论的得出直接决定着人身危险性的现实命运.人身危险性的人格实体是我们进行科学评估的理论前提,人格刑法学的兴起为我们重新认识人身危险性提供了现实契机.评估难的指责不是否定人身危险性能够评估的实质理由,要求评估结果达到精确性的评价标准有待重新审视.对人身危险性的不离不弃并合理对待其评估问题,是我们挖掘其合理价值并予以司法适用的根本.     

“人身危险性”与“社会危险性”的纠缠与厘定

“人身危险性”与“社会危害性”具有各自独立的学术品格，“人身危险性”不能寄居于“社会危害性”之下并被其简单囊括。人身危险性的介入并不排斥社会危害性理论，在彼此内涵中究竟以行为还是以行为人为中心是界分二者的核心基准。“人身危险性”概念应该得到正本清源的澄清，“人身危险性”这一容易引发歧义的概念应该还原为“社会危险性”。厘清“人身危险性”的概念具有多元化的现实意义，是我们顺利接纳并重新认识其学术价值的理论前提。     

人身危险性与主观恶性、人格之比较

人身危险性是随着刑事实证学派的崛起而产生的一个概念。一般认为人身危险性是指再犯可能性,对于定罪量刑有着重大的意义。本文从人身危险性的概念特征入手,通过对其与主观恶性、人格等相近概念的比较,对人身危险性的各个方面做深入研究.     

人身危险性的理论渊源

人身危险性是19世纪末刑法学上的新派学者在批判旧派对犯罪的解释过程中提出的一个重要概念。此后，它对欧洲的立法和司法实践产生了广泛的影响。二战前夕，意大利、德国的法西斯独裁者以人身危险性为理论依据，大量推行保安处分，肆意侵犯人权。二战结束后，新派学者在对人身危险性理论批判、反思的基础上，对其进行修正，使之具有应有的价值。     

我国现行刑事责任理论的结构性缺陷与改造思路

在我国现行刑事责任理论体系中,作为刑罚个别化核心概念的人身危险性扮演了重要的角色,它与社会危害性一起共同构筑了我国刑事责任的全部内涵。于是,传统的罪刑相适应原则相应地亦被改造成罪责刑相适应原则。然而,这种改造的结构性缺陷是至为明显的,它不但违背了罪与刑的逻辑连接,也严重背离了罪刑均衡之规诫,而且不符合现代法治国家的精神伦理。因此,改造我国现行刑法中举步不前的责任理论势所必然,而改造的关键在于必须将人身危险性因素从传统责任体系内予以剥离,作为犯罪后果的刑事责任的大小只能由犯罪的严重性而不能由其他因素决定。人身危险性等预防因素只能在最后量刑时,方可将其作为缓和刑事责任所决定的刑罚的相关变量予以考量。     

论刑事强制医疗程序中人身危险性的判定

在刑事强制医疗中，人身危险性的判定无疑处于举足轻重的地位，其解释很大程度上决定着强制医疗的适用对象和范围。人身危险性包括“危害行为”和“危害行为的可能性”两个要件。其中，危害行为应限于危害他人人身、财产安全并构成犯罪的暴力行为；危害行为的可能性则应根据精神病人的暴力史、再犯意图、人格特点、是否具有物质依赖、触发暴力的社会环境、精神状况等各种风险因素作出综合判断，而关键是运用科学的预测方法以确保预测的准确性和科学性。为提高人身危险性预测的准确性，有必要借鉴国外成熟经验，在人身危险性评估中引入精算评估方法。     

我国刑法对人身危险性理论的新应用——兼论《最高人民法院关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》

人身危险性虽然理论上存在争议,但其对刑罚的重大意义是被公认的。西方发达国家在刑罚制度中,在立法和司法实践中,普遍应用了人身危险性理论。我国刑法立法及刑事司法中,虽然体现了对人身危险性的重视,但存在立法未予明确、适用范围不清、操作无据可依等问题。《最高人民法院关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》①明确将人身危险性写入10个条文,且有23个条文与人身危险性理论有关,标志着我国刑法对人身危险性理论应用到了新的阶段,体现了我国刑罚制度更趋理性。     

保安处分适用的瓶颈及其解决

保安处分在控制与预防犯罪方面具有重要价值 ,但是 ,由于保安处分的适用要件———人身危险性难以把握 ,因而 ,保安处分存在适用风险。本文在国内外学者研究的基础上 ,提出将具有可评估性的人格概念引入保安处分理论中 ,从而有效地控制保安处分适用的风险。     

论劳动教养在中国的法律归宿——以社会危害性与人身危险性为基础的法律分析

社会危害性与人身危险性是对行为人予以处置的法律基础,社会危害性属于行为的范畴,而人身危险性属于行为人的范畴。社会危害性是行为人承担刑事责任的决定因素,而人身危险性是影响法官裁决结果的一个或然因素,与社会危害性相比,其只对量刑发生次要作用。劳动教养以行为人的人身危险性作为对其长时间剥夺人身自由的原因,其法理依据薄弱,法律地位不明。将劳动教养化解到我国现行法律制度中,以非刑罚处罚和保安处分措施予以代替,符合法律发展的逻辑。     

人身危险性在我国刑法中的功能定位

人身危险性最基本的涵义 ,是指再犯可能性。再犯可能性 ,属于已然的社会危害性范畴 ,而主观恶性则是人身危险性的表征之一。人身危险性在罪责刑结构中 ,并不当然地起决定作用 ,只是在一定程度上起着修正的作用。我们可以以行为人没有人身危险性或者人身危险性较小为由 ,认定行为人的行为不构成犯罪 ;但不能以行为人存在着人身危险性或者人身危险性较大为由 ,认定行为人的行为构成犯罪。人身危险性不能增加刑罚量 ,只在其较小或没有的时候 ,起减小刑罚量的作用。无论在定罪中还是在量刑中 ,人身危险性只应具有这一单向性的功能     

未成年被告人人身危险性的评估研究——以未成年人社会调查报告的模糊综合评价为视角

未成年人社会调查报告是未成年被告人人身危险性的重要表征,也是审理未成年人刑事案件的重要参考依据。但是由于未成年人社会调查报告本身、法官认定未成年人社会调查报告的心证以及未成年人社会调查报告与人身危险性的相关度等方面存在着模糊性,因此,有必要运用模糊理论综合评价未成年人社会调查报告,以期准确认定未成年被告人的人身危险性的大小。     

从许霆案和刘涌案看人格与人身危险性

人身危险性是影响量刑的因素,是实施宽严相济刑事政策的重要依据.而许霆案与刘涌案正好是根据人身危险性大小从宽与从严的典型案例.人身危险性的大小主要依靠人格特征来判断,人格具有整体性和可测性,共同性和差异性,自然性和社会性,稳定性和可变性,内隐性和外显性.     

刑事政策下的刑事责任研究

刑事政策发展的历史表明,在实证主义刑事政策下出现的人身危险性将刑事政策和刑事责任联系在一起,人身危险性此时成为决定责任存在和大小的依据。在人权与法治刑事政策下,人身危险性实现了从征表潜在犯罪可能和处罚依据到征表犯罪原因和预防的转变,表现在刑法机制上,是积极责任主义到消极责任主义转变的结果,这也同时促使人身危险性具有了减轻刑罚之意义。因而,刑事政策对刑事责任的影响表现在两个方面,一是对作为处罚结果意义上之责任的影响,二是对作为责任主义之＂责任＂的影响,在刑法机制上,前一影响是通过后一影响完成的。在刑事政策视角下,我国刑事责任的转型应实现向责任主义的倾斜,并通过人身危险性角色的转变使传统刑事责任消解单纯处罚结果之内容从而具有预防之功效,最终实现传统刑事责任内容、功能乃至地位的转变。     

反思“醉驾”入罪——规范理解与情境预防

面对社会上日益严重的醉酒驾驶问题,《刑法修正案八》规定了＂危险驾驶罪＂,有关醉驾的刑法规范主要体现了刑法保护法益前移与抽象危险犯的立法精神。而用刑法手段减少风险的发生、确保交通安全并不能有效达至理想效果,超越规范层面的惩罚醉驾的政策与风险防治因素为情境预防理论应用于保障社会公共安全问题提供了可寻的依据。从具体犯罪的预防出发思考减少行为人实施犯罪的机会,应用情境预防理论控制醉驾的发生是可行的新路径。     

Judicial Stereotyping Associated with Genetic Essentialist Biases toward Mental Disorders and Potential Negative Effects on Sentencing

This research, utilizing qualitative methodology with grounded theory, develops a model that illuminates a process by which judicial stereotyping associated with genetic essentialist biases toward mental disorders may affect judges' views regarding the sentencing and punishment of offenders with mental disorder diagnoses presented or understood to be genetically influenced. Data, collected through interviews with a sample of 59 Pennsylvania State Court judges, suggest that judges exhibit stereotyping behavior by linking the relationships between three particular genetic essentialist biases (immutability, informativeness, uniformity) and three types of stigmatization (pessimism, dangerousness, family stigma) associated with each bias. When judges exhibited this stereotyping behavior without the effects of intervening conditions, they then expressed how knowledge of the genetic influences of an offender's mental disorder would negatively influence views on punishment, specifically related to more restrictive sentences and support for deterrence and incapacitation. Three intervening conditions associated with judges' personal characteristics (personal experiences involving genetics, strength of determinism vs. free will beliefs, having no personal experiences with mental disorders) influenced whether judges' sentencing views were negatively influenced by such knowledge on genetics. Implications related to therapeutic jurisprudence are discussed.     

未成年人的人身危险性及其征表

在构建和谐社会时代主题的现实背景下,通过＂行为人中心＂的刑法理论来研究未成年人犯罪具有鲜明的现实意义。未成年人的人身危险性包括初犯可能与再犯可能,未成年人的＂可塑性＂特点并不是否定其人身危险性的正当根据,与之相反,正是＂可塑性＂内在的二面性特征决定了未成年人人身危险性的客观实在性。未成年人的人身危险性包括广度上的征表和量度上的征表两个层面,必须结合具体案件的现实情形审慎考察并予以把握。     

论量刑情节的适用和基准刑的确定

中段论假定,均质化的、排除任何情节的"裸"的犯罪行为类型,其客观的法益侵害还是主观的人身危险都是中间程度的,但是这一假设不能成立。因此,基准刑应当针对具体罪行分别确定,而不能按照法定刑的中点抽象地、简单地确定。而适用量刑情节时,基准刑应当为起点刑,在从重从轻情节竞合情形,在量化的前提下,可以通过加减方式量刑,但是在适用减轻情节时,必须把握减轻处罚优先原则。