成年监护范式转型研究:从替代决定到协助决定

协助决定为全球成年监护范式转型提供新思路、新方向。正如域外成年监护范式转型经历,我国协助决定的建设也缺乏“正式拘束、非正式拘束与实施”制度变迁土壤,实践中常常陷入困境。适逢《民法典》实施关键时期,对于其中不足,依据我国成年监护实务经验,结合域外协助决定的有益探索,提出构建我国协助决定制度的建议,如区分未成年人、成年人监护的基本原则、重视人身权益保障,尊重本人自我决定权、将“家庭互助文化”融入制度建设全过程,强制要求当事人订立协助决定要式契约并进行公证、完善相应配套措施,最大程度保障心智残疾人的利益。     

论行为能力制度和新型成年监护制度的协调 ——兼评《中华人民共和国民法总则》的制度安排

简单类型化的成年人行为能力欠缺制度随着社会的发展尤其是老龄化社会的到来凸显出诸多问题,并且和联合国《残疾人权利公约》第12条规定相悖,应予修改,替代其功能的是新型成年监护制度。《民法总则》应该从理念上确认属于协助决策模式的新型成年监护制度,通过援助成年障碍者利用残存的判断能力进行决定而实现其利益。在具体交易场合,成年被监护人需要监护人帮助其完成自主意思的表达,从而以具体法律关系中判断意思能力的规则代替成年人行为能力欠缺的认定,依据被监护人行为时的具体精神状况确定其所为法律行为的效力。     

论成年人监护制度的最新发展:支持决策

支持决策是为响应联合国《残疾人权利公约》第12条的要求在成年人监护领域出现的新理念和新措施。支持决策的核心价值是使残疾人在他人的帮助下自主做出决定,从而维护残疾人的人格尊严与自由。支持决策在世界范围内受到极大关注,很多国家都在尝试建立支持决策的法律模式。我国正处于民法典编纂过程中,支持决策理念的出现为我国成年人监护立法提供了新思路、新方向。我国民法典婚姻家庭编在设计成年人监护制度时应以辅助制度体现支持决策的指导思想及具体内容。     

成年监护决定范式的现代转型:从替代到协助

传统成年监护制度以剥夺本人行为能力继而为其设置监护人的替代决定范式为基础建立。这一范式虽然一定程度上保护了本人利益和维护了交易安全,但这种"他治"范式以切断本人参与社会交往为代价,实质为一种剥夺法定资格后的"被民事死亡"。随着人权理论的进步与全球人口老龄化日趋严重的现实,以有行为能力推定为前提,为具体个人赋能并从程序上保障个人行使权利的协助决定范式应运而生,它以本人为决定中心,尊重本人意愿和偏好为核心要素,协助本人掌控自己的生活。我国私法体系如何融入新范式,可通过《民法总则》相关条文的解释对引入协助决定予以证成,并应当在未来民法典婚姻家庭编中加以完善。     

意定监护制度论纲

成年意定监护制度是两大法系成年监护制度中的一种新类型,是以尊重自我决定权为理念、为化解人类老化的社会问题而产生的私法制度。它是指成年人意思能力健全时可以预先选定监护人并与之缔结委托监护合同,由当事人自我决定合同的内容,并且由公力机关予以监督的制度。在适用上,意定监护的效力优于法定监护。我国现行法律体系中只有法定监护而没有意定监护制度。但我国人口老化的现实决定了老年人对意定监护制度有强烈的需求。我国相关制度都替代不了意定监护制度的功能,引入意定监护制度,不会造成法秩序的混乱,反而有助于弥补现有法律体系的缺失。     

大陆法系国家成年人监护制度改革简论

大陆法系国家与地区成年人监护制度的改革从20世纪60年代开始,至今已持续了四十余年.从表面上看,这场改革的动因是由于国际人权思潮的蓬勃发展,使得大陆法系各国的法律体系不得不调整自身以适应新的时代.但本文在系统梳理德国、日本和我国台湾地区成年人监护制度的改革情况后认为,国际人权思潮的流行仅仅是此次大规模成年人监护制度改革的外在推手,改革的内在驱动力在于成年人监护制度对法律体系之唯科学崇拜的清算,其深层次的根源乃是法律体系对自身方法的反省.这一制度变迁揭开了自然真实、社会真实之外包裹的理念外衣,重塑了该领域的真实存在,肯认了现实社会生活的多元性与复杂性.此次成年人监护制度的改革不应仅仅被视为是人权思想的胜利,更应该看作是民法方法论的更生.若把这种更生与当下存在的反法典化、解法典化潮流结合起来看待,其意义或将更为重大.     

统一规则模式下监护制度的不足与完善——立基于《民法总则》的评议

《民法总则》沿用《民法通则》的做法，对监护制度作为整体进行统一规定。然而这一规制模式却存在诸多缺陷。一方面，统一规则模式将监护与行为能力制度紧密挂钩，限制了监护的适用范围，扼杀了监护措施的多元化发展，对于人身监护的内容也缺乏重视；另一方面，《民法总则》监护部分所规定的内容，也显示了立法者在“全体”规范模式与“总分”规范模式选择上的犹豫不决。对监护制度的未来完善可从两方面着手实现:首先在民法典分则，尤其是婚姻家庭编中完成监护制度“分则”的制定；其次在法律适用过程中，由法院实现监护人选任的司法化，并且通过对《民法总则》条文的解释，促成成年监护制度的多样化。     

浅析《关于司法鉴定管理问题的决定》

近年来司法界中最为引人注目的大事之一是2005年10月1日起开始实施的《关于司法鉴定管理问题的决定》。它解决了长期以来在司法界中关于司法鉴定诉讼活动的各自为战,各自割剧的混乱局面,统一了公、检、法、司各机关的思想和行为,使我国的鉴定法律制度更为完善和健全。     

罪错未成年人处遇决定机制的改革困境与合理构建

当前我国罪错未成年人处遇决定机制的行政化模式面临立法、实践和社会接纳等多重困境,有学者主张对其进行司法化的程序改造。罪错未成年人的处遇困境是由于缺乏权威法律依据和明确细则,而非行政决定程序本身缺乏程序正义。在当前我国少年司法制度的现实背景下,司法化改造不仅忽视了国情和司法实践状况,采取刑事司法模式也未能体现对未成年人特殊保护的需要。专门教育的行政化决定方式是符合当前我国国情的制度选择。应当以《中华人民共和国预防未成年人犯罪法》(以下简称《预防未成年人犯罪法》)修改为契机,完善行政化决定机制的可操作性和程序正义性,具体包括:完善公安机关启动送入专门学校程序规定;落实专门教育指导委员会职权与责任;明确专门教育"三轨制"对应的三种入学方式。     

行政决定强制执行的法律适用及其救济

《行政强制法》规范了行政强制的设定和实施,明确了我国行政决定的强制执行是司法与行政并举体制。然而,这种表面的"治"并不能遮掩法律之间的矛盾和冲突。本文认为行政决定强制执行在法律适用上存在起始期限计算不统一、管辖法院有待明确、执行主体的确定标准不明、审查标准的可操作性不强等突出问题,急需立法之间进一步协调。行政决定强制执行在现有法律救济中的暂停执行名不副实,申请行政复议、提起行政诉讼和请求国家赔偿面临受案范围的阻滞,赔偿程序自身存在行政赔偿与刑事赔偿的差别对待。因此,我国行政决定强制执行法律救济应当增加预防性救济,加强非诉讼审查,逐步实现裁执分离的普遍化。     

我国民法典中的成年人自主监护:理念与规则

监护制度中的核心内容是监护人的确定。双方通过意定产生监护人,充分彰示出未来的被监护成年人的自由主动之意愿,宜称之为"成年人自主监护"。成年人自主监护制度远承罗马法"法是为人而设"之理念,近展我国本土"关注未来的被监护成年人意愿"之理念。从罗马法的成年人非自主"监护和保佐"模式到20世纪以来成年人自主监护的多种模式,揭示了立法对被监护成年人意愿的日渐尊重。我国民法典有关成年人自主监护的规则亟需体系化,成年人自主监护的缔约双方资格、监护人的条件、监护人主观同意与客观可能、双方合意的形式等规则应当细化。监护约定内容的限制规则、成年人自主监护登记备案规则、监护监督人规则、监护人报告规则、有偿监护规则等成年人自主监护规则的完善,不仅是理论研究的对象而且是立法完善的重要内容。     

全国人大常委会“抽象法命题决定”的性质与适用

全国人大常委会的部分决定带有"抽象法命题"的意味,从而与立法有所通联。"抽象法命题决定"的性质如何以及能否被司法机关适用是需要直面的问题。就其性质而言,决定的主体和程序是判断其是否属于法律的唯一标准,但不属于法律的决定也可能被历部宪法授予的全国人大常委会的制定法令、解释法律、修改法律、补充法律、批准条约的职权所涵盖。就其可适用性而言,司法机关几乎不加甄别地将这类决定视作可适用的规范,但在应然层面上,并非所有决定都可被适用。"抽象法命题决定"之所以勃兴并呈现出法规范的面相,原因包括转型期宪法对全国人大常委会授权不足,立法者持守积极慎重的立法理念,全国人大常委会权力结构的复合性,以及司法条件的局限性。     

未成年人监护主体的多元化与未成年人违法犯罪预防——以社会管理创新为视角

未成年人监护主体的缺失,使得很多未成年人在实践中得不到应有的关爱,容易沾染社会不良习气,出现心理问题,从而引发违法犯罪行为,就要建立多元化的未成年人监护主体制度,因此使家庭和社会能够给予未成年人更多的关爱.相关法律制度的完善既是实现未成年人权益保障的重要内容,也是预防未成年人违法犯罪的一个重要方面.构建多元化的未成年人监护主体制度是我国社会发展的必然趋势,在这一过程中要始终坚持管理创新的理念.从来成年人监护主体来看,我国未来的未成年人监护应建立以亲属为核心,以政府为主导,以社会为补充的三元监护主体结构.     

委托合同制度对于我国成年人监护制度的影响

我国立法对于成年人监护制度的规定相对落后。《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》)第四百一十一条和四百一十二条委托合同的规定对于我国成年人监护制度的完善具有一定的启发意义,本文探讨了如何利用现行的合同法制度处理我国民事立法中未能涉及的成年人监护情形。     

《司法鉴定法》的立法价值与建构逻辑

健全统一司法鉴定管理体制是实现国家司法鉴定治理体系和治理能力现代化的重要举措。我国司法鉴定管理体制存在的理念片面化、体系复杂化、法律碎片化等问题，亟需一部综合性的国家层面法律予以消解和纾困。我国制定《司法鉴定法》已经具备了必要性、可行性与正当性。《司法鉴定法》通过整合和协调从而实现法律的秩序价值，通过衡量和补偿从而实现法律的正义价值。在立法模式的选择上，《司法鉴定法》应当采取“单一制+分层型”的立法模式。在具体制度构建上，《司法鉴定法》应当通过构建“管理+程序+审查+责任”的四组制度体系完成对我国司法制度的嵌入。     

异议登记与财产保全关系的处理模式及其选择

异议登记是物权法和不动产登记法上的重要制度,属于一种临时性的保全措施。其与诉讼法上的财产保全制度在功能上虽具有相似性,但两者在启动方式、启动原因、法律效果以及价值理念上均有差异,不应互相替代。在两者关系的处理上,《中华人民共和国物权法》采用的并行模式相比德国的衔接模式和我国台湾地区的替代模式更具有效率,并能同时兼顾登记权利人和第三人的利益,践行了公平价值。在异议登记的法律效果上,宜采事后追索模式。异议登记与财产保全在实践中有产生竞存的可能,应该设置合理的规则加以解决。     

刑事诉讼期间国家监护制度初探

一、我国未成年人国家监护制度的现状 (一)国家监护制度的起源 监护制度是一项古老的法律制度,起源于古罗马法,在公元前450年的《十二铜表法》中最早规定了监护制度.从监护的理念来看,罗马法已经完成了从“为监护人的监护”,到“为被监护人的监护”的转变.     

我国老年人监护制度探究

根据联合国划分人口老龄化程度的标准,我国已于1999年步入了老年型社会。我国的老年型社会具有人口老龄化速度快,经济相对不发达、未富先老,家庭养老功能弱化等特点。我国现有的成年人监护制度存在诸多缺陷,不足以保护老年人的合法权益。基于我国的社会现实和法律现状,我国亟须设立老年人监护制度。构建我国的老年人监护制度应在借鉴德国、日本等国成年人监护制度改革经验的基础上,突破我国传统的监护理念,在老年人监护制度的设计上体现出尊重老年人意愿、区分被监护人的不同需求、为老年人提供更人性化的保护和支持等特点。     

论监护在婚姻家庭制度中的地位及立法完善——以民法典的编纂和《民法总则》为背景

监护制度是一项古老且又极具生命力的制度.罗马法、法国民法典、德国民法典、意大利民法典、我国民国民法典中都规定有监护制度.在民事立法中,多数将其规定在婚姻家庭制度中,也有的将其规定在民事主体制度中.我国《民法通则》在民事主体的自然人中规定了监护制度,新近颁布的《民法总则》继承了这种做法.在我国民法典的编纂中,监护制度应当而且完全可以容纳亲权制度.在新的历史条件下,我国监护制度尚存在被监护人未被完全覆盖、监护人缺位、监护人顺序仅由法律直接规定和缺少监护监督等不足,应当坚持统一监护的立法体例,从科学规定监护人的资格和条件、厘定监护制度的类型、增加禁治产制度和建立监护监督机制等方面完善我国监护制度.     

我国经营者承诺制度的适用与完善

我国《反垄断法》规定的经营者承诺制度,主要内容借鉴了欧共体竞争法执行中的承诺决定程序,但因相关问题规定不明,配套机制未予建立,承诺制度在适用中可能面临较多的操作难题。为保证承诺制度适用的有效性与统一性,应从承诺程序的适用范围、启动方式、公开机制、承诺履行以及承诺监督等方面,完善我国的经营者承诺制度。